תרבות, זכויות קניין וכלכלת שוק: על רפורמות במשפט הפרטי ושינוי תרבותי | אמנון להבי (כרך כ)

המאמר מציע מסגרת תיאורטית חדשה לבחינת היחס המורכב בין רפורמות במשפט הפרטי, ארגונים לפעולה משותפת ותפקידה של התרבות כגורם אשר מניע הטמעת רפורמות משפטיות או מסכלן. מסגרת הדיון המוצעת במאמר נעוצה בתובנה היסודית שלפיה כל אימת ששיטת משפט מעצבת מערך חדש של נורמות שיש להן השלכות חברתיות, כלכליות ותרבותיות משמעותיות, על מעצבי הנורמות הפורמליות – ובפרט המחוקקים – לתת את דעתם לאופנים שבהם יופנם ההסדר המשפטי החדש על-ידי נמעני הנורמות, ולצורך האפשרי בהנעת הליכי שינוי יסודיים יותר, בין היתר בנוגע לתפיסות תרבותיות, על-מנת שהרפורמה תוגשם הלכה למעשה. לבחינתה של שאלת ההתאמה בין נורמות משפטיות לתפיסות תרבותיות יש חשיבות מיוחדת בענפים של המשפט הפרטי והמסחרי – כגון דיני החוזים, דיני הקניין והיבטים מסוימים של המשטר התאגידי – שבהם המשפט מבקש לעצב ולהכווין אופנים שונים של פעולה משותפת (collective action) בין פרטים. במצבים מעין אלה, ככל שיש מקום לסברה שקיימת שונוּת בין הפרדיגמות של הפעולה המשותפת שהרפורמה המשפטית רואה לנגד עיניה לבין תפיסות, אמונות וערכים תרבותיים הנוהגים בחברה או בחלקים ממנה ביחס להתנהלות הבין-אישית, עיצוב הנורמות המשפטיות נדרש לאתר דרכים שיאפשרו לכל-הפחות שינוי תרבותי מקטעי (incremental) בממדים התרבותיים הרלוונטיים בקרב נמעני הנורמות, כדי לסייע בקידומה של הפעולה המשותפת והמטרות הנורמטיביות שבבסיסה. במחווה לספרו של אוריאל פרוקצ'יה על משפט ותרבות ברוסיה, המאמר נדרש באופן נרחב למקרה-המבחן של רוסיה, תוך סקירת רפורמה משפטית מקיפה שנעשתה שם בשנים האחרונות בתחום הניהול העצמי של בתים משותפים על-ידי ארגוני בעלי דירות, ובחינת הצורך בעריכת התאמות תרבותיות.

להורדת המאמר המלא.

Culture, Property Rights, and the Market Economy: On Legal Reform and Cultural Change

Amnon Lehavi

Abstract

This article pays tribute to Uriel Procaccia’s leading analysis of the interplay between law and culture in Russia in his 2007 book, Russian Culture, Property Rights, and the Market Economy. The article seeks to reevaluate some of the premises underlying Procaccia’s work, while offering an innovative theoretical framework for studying the dynamic relations between private law reform, collective-action organizations, and incremental cultural change as key determinants of the actual workings of private law.

Looking at private/commercial law fields such as contracts, property, and corporate law, the article underscores the essential normative role that lawmakers play in envisioning paradigms of collective action and designing legal and organizational mechanisms that will streamline these types of action, while giving parties substantial leeway to tailor their interpersonal legal relations. It then argues that for such a legal design to be effective, lawmakers must consider the actual congruence between the paradigms of collective action envisioned by private law norms and the prevailing cultural orientations, values, and beliefs that practically guide everyday interactions in a certain society or group. To the extent that lawmakers identify a potential friction between these two systems of social ordering—private law and culture—it must find ways to enable at least an incremental shift in the relevant cultural traits to facilitate the legally-designed modes of collective action.

The article seeks to reject an "all or nothing" approach to cultural change, and identifies the potential for incremental cultural change to narrow potential gaps between law and culture. It underscores the key role of collective-action organizations, such as business corporations or homeowner associations, in facilitating such incremental cultural shifts.

The principal case study in the article deals with a practical evaluation of the condominium law reform underway in Russia as of 2005. It highlights the tension between the reform’s blueprint for condominium self-management and the underlying economic, social, and cultural preexisting conditions relating to multi-unit housing in Russia. It shows how homeowner associations have been able to show a capacity for incremental cultural adjustments to facilitate, even if only partially, this form of collective action.

פורסם בקטגוריה כרך כ (2017), להבי אמנון | עם התגים , , , , | כתיבת תגובה

מיסוי אשכול חברות רב-לאומי | תמיר שאנן ואורי גולדפריד (כרך יט)

מיסוי של תאגידים רב-לאומיים הוא אחת הסוגיות הבוערות ביותר בתחום המיסוי הבין-לאומי זה שנים רבות. אולם למרבה הצער נראה כי טרם ניתן מענה אפקטיבי לפעילותם הענפה של תאגידים אלה. בעוד שבעבר פעלו תאגידים אלה בעיקר בגבולותיהן של המדינות שבהן התאגדו, כיום פעילותם חוצה גבולות מדיניים, ועשויה להתקיים במקביל בעשרות רבות של מדינות. תאגידים רב-לאומיים אלה פועלים על-פי-רוב במבנה של אשכול חברות המורכב מחברה-אם אשר תחתיה חברות-בנות רבות שהתאגדו במדינות שונות. חברות-בנות אלה הן "שלוחות" של אשכול החברות הרב-לאומי. התאגידים הרב-לאומיים בכלל, ואשכולות החברות הרב-לאומיים בפרט, מהווים במידה רבה "קטר" המניע את הכלכלה הגלובלית במאה האחרונה. ככל שהיקפי המסחר הבין-לאומי גדלים, תאגידים אלה מתעצמים מבחינה כלכלית ופוליטית. כך, כבר כיום כל עובד חמישי באירופה וכל עובד שביעי בארצות-הברית מועסקים על-ידי תאגידים רב-לאומיים. כמו-כן, תאגידים אלה מוכרים כ-25% מהסחורות באירופה וכ-20% מהסחורות בארצות-הברית. כפועל יוצא מכך הם מגלגלים מאות מיליארדי דולרים מדי שנה, וזאת בעיקר במסגרת עסקות בין-חברתיות בזירה הבין-לאומית.

להמשיך לקרוא

פורסם בקטגוריה גולדפריד אורי, כרך יט (2015/2016), שאנן תמיר | עם התגים , , , | כתיבת תגובה

שימושים אזרחיים בכטב"מים – אתגר חדש לזכוּת לפרטיות | אורי וולובלסקי (כרך יט)

השימוש בכלי-טיס בלתי-מאוישים (כטב"מים) לצרכים אזרחיים (קרי, לצרכים לא-צבאיים) נהפך בשנים האחרונות, לטוב או לרע, לעובדה מוגמרת. אנשים פרטיים, חברות מסחריות ורשויות המדינה (בעיקר רשויות אכיפת החוק, ובראשן המשטרה) זיהו זה כבר את הפוטנציאל האינסופי כמעט המצוי בכטב"מים. במקביל, יצרניות הכטב"מים ויצרניות ציוד-הקצה המותקן על כלי-הטיס זיהו אף הן את הפוטנציאל הכלכלי האדיר הטמון בשוק הכטב"מים.

עם זאת, לצד היתרונות הרבים של השימוש בכטב"מים, הנסקרים במאמר זה, קיים גם חשש גדול שבמקביל לגידול בשימוש בכטב"מים יתרחש כרסום בזכות לפרטיות וייווצרו השלכות-לוואי חברתיות שליליות, דוגמת התעצמותה של המציצנות.

מאמר זה מנסה לבחון כיצד ליצור הסדר אשר מחד גיסא יבטיח ניצול מרבי של היתרונות המשמעותיים הטמונים בשימוש האזרחי בכטב"מים, דוגמת הגשמת חופש הביטוי ושימושים מסחריים, ומאידך גיסא ימנע (או לפחות יצמצם) את ההשלכות החברתיות השליליות הנובעות מהשימוש בכלי-הטיס הללו.

להמשיך לקרוא

פורסם בקטגוריה וולובלסקי אורי, כרך יט (2015/2016) | עם התגים , , , , , | כתיבת תגובה

משקל גוף – קטגוריה חדשה במשפט הישראלי | יופי תירוש (כרך יט)

בעשור האחרון התפתחו במשפט הישראלי התייחסויות מסוגים שונים למידות גוף – בחקיקה, בפסיקה וברגולציה. ההסדרים המשפטיים החדשים מעידים על הסתמנותו של הגוף השמן כגוף בעל מעמד משפטי מובחן. מאמר זה מבקש, לראשונה במחקר המשפטי הישראלי, להניח תשתית מושגית לבחינת ההסדרים המשפטיים הנוגעים למשקל גוף. טענתו הנורמטיבית של המאמר היא כי מידות הגוף אינן נתון בעל חשיבות רפואית או אסתטית בלבד, אלא מאפיין הנוגע לליבת הווייתו של הפרט, ועל כן לאוטונומיה ולכבוד האדם שלו. לפיכך יש לבחון כל התערבות של המדינה או של שחקנים פרטיים במידות הגוף תוך איזון זהיר, המביא בחשבון את פוטנציאל הפגיעה בזכויות יסוד. פרק א של המאמר בוחן את משמעויותיו של הגוף השמן בתרבות הישראלית. פרק ב סוקר את מופעיו של הגוף השמן במשפט הישראלי, תוך השוואה למשפט האמריקני. פרק ג עורך בחינה ביקורתית של ההשקפה שמשקל גוף גבוה ניתן לשינוי ושהוא אינו בריא. פרק ד ממשיג את הזכות להיות בכל מידת גוף ואת יישומיה.

להורדת המאמר המלא.

פורסם בקטגוריה כרך יט (2015/2016), תירוש יופי | עם התגים , , , | תגובה אחת

הערת פסיקה: תקרת הפיצוי בסעיף 77 לחוק העונשין – בעקבות ע"פ 1076/15 טווק נ' מדינת ישראל | חני סלוטקי וחנן רביב

הערת פסיקה: תקרת הפיצוי בסעיף 77 לחוק העונשין

בעקבות ע"פ 1076/15 טווק נ' מדינת ישראל

חני סלוטקי,* חנן רביב**

אדם מורשע ברצח בת זוגו. סעיף 77(א) לחוק העונשין מאפשר לבית המשפט לפסוק פיצוי למי שניזוק מעבֵרה עד לתקרה של 258,000 ש"ח. האם התקרה חלה על הפיצוי הכולל שניתן לפסוק לכל הניזוקים יחדיו או לכל אחד מהם בנפרד? בפסק דין טווק דן בית המשפט העליון לראשונה בשאלה זו. בית המשפט השיב, בדעת רוב, כי מדובר בתקרה כוללת, וכי אין לחרוג ממנה גם בהינתן כמה ניזוקים. ברצוננו להציע כי הכרעה זו של בית המשפט היא הכרעה שיש להצטער עליה, מטעמים מעשיים ואנליטיים כאחד.

להמשיך לקרוא

פורסם בקטגוריה מהדורה מקוונת, סלוטקי חני, רביב חנן, רשימות | עם התגים | כתיבת תגובה

אנטומיה של טיפול – ילדים פוגעים מינית | איריס עדניה-נץ (כרך יט)

נערים פוגעים מינית הם ילדים מעל גיל האחריות הפלילית אשר טרם מלאו להם שמונה-עשרה שנים ביום הגשת כתב האישום נגדם בגין ביצוע עברת מין. על-פי הספרות המחקרית, רובם המכריע של הנערים הפוגעים מינית מפגינים התנהגות אנטי-סוציאלית בכלל, שאינה ממוקדת דווקא בפגיעות מיניות. כלומר, רוב הנערים הפוגעים מינית אינם סוטים מינית. הסיכון שילדים ונערים פוגעים מינית ייהפכו לעברייני מין בבגרותם קטן יחסית. רוב הנערים מגיבים על דרכי טיפול מותאמות ייעודיות, ורק מיעוטם מהווים איום ארוך-טווח לחברה. נערים פוגעים מינית שעניינם מובא לפני בית-המשפט לנוער נשפטים על-פי חוק הנוער (שפיטה, ענישה ודרכי טיפול), התשל"א-1971. אם נקבע כי הנער ביצע את העבֵרה המיוחסת לו, הוא עלול להיות מורשע ולשאת עונש של מאסר או שהייה במעון נעול או להישלח לטיפול בצו בית-משפט. אני סבורה כי אופיין הייחודי והמורכב של הפגיעות המיניות המבוצעות על-ידי בני-נוער מקדם את התובנה כי המערכת הפלילית הפורמלית הנוהגת מוגבלת באופן אינהרנטי בהתמודדות עימן, באופן שמחייב רפורמה חיצונית לשינויה והבניית פרדיגמה רחבה יותר של צדק. אציע, באמצעות חיבור כילולי (אינטגרטיבי) של תפיסת זכויות הילד עם תנועת הצדק החלופי, לקדם פיתוח מנגנונים חדשניים של צדק לצד המנגנון האדוורסרי: היוועדות ובתי-משפט פותרי בעיות. אלה, בכפוף להליכי מיון קפדניים, יתמודדו בצורה מיטיבה ואפקטיבית יותר עם נערים פוגעים מינית.

להורדת המאמר המלא

פורסם בקטגוריה כרך יט (2015/2016), עדניה-נץ איריס | עם התגים , , | כתיבת תגובה

רשימה: על ההתנגשות שבין חופש הביטוי לבין חוקי בריונות ברשת | ענת ליאור

על ההתנגשות שבין חופש הביטוי לבין חוקי בריונות ברשת

ענת ליאור*

המודעות ברחבי העולם ובישראל לתופעת הבריונות ברשת גברה בשנים האחרונות באופן משמעותי, ומדינות רבות ברחבי העולם פועלות במרץ נגד התפשטותה. אין אומנם הסכמה לגבי הגדרתה של בריונות ברשת, אך מוסכם כי מדובר בשימוש של קבוצה או יחיד בטכנולוגיות של תקשורת חברתית במטרה לפגוע באחרים על ידי התנהגות נשנית עוינת ומכוּונת. רשימה זו תתמקד בבריונות ברשת המיוחסת לקטינים, להבדיל מהטרדה מקוונת (cyber harassment) המיוחסת למבוגרים.

עם עלייתה של המודעות לתופעת הבריונות ברשת מתעצמים גם מאמצי החקיקה, הן בארץ והן מחוץ לה, שמטרתם להעניק כלים אופרטיביים משמעותיים לבתי הספר, למשטרה ולרשויות השלטון במאבקם נגד מה שכונה לאחרונה "המגפה החדשה של העידן הטכנולוגי". מן העבר האחר ניצבת איתנה הזכות החוקתית לחופש הביטוי, אשר נפגעת בעקבות מאמצי חקיקה אלה. ברשימה זו אציג את ההתנגשות הבלתי-נמנעת בין השניים ואת השפעתה על חוקי הבריונות ברשת בעולם ועל מאמצי החקיקה בישראל.

להמשיך לקרוא

פורסם בקטגוריה ליאור ענת, מהדורה מקוונת, רשימות | עם התגים , , , , , | כתיבת תגובה

מדוע זכויות חוקתיות חשובות? | אלון הראל (כרך יט)

מאמר זה מנסה לאתגר את ההצדקות המסורתיות של חוקות, המבוססות על הטענה כי חוקות מייצרות החלטות טובות משום שהן מגינות על זכויות האדם, על הדמוקרטיה או על ערכים חשובים אחרים. המאמר טוען כי לעיגון החוקתי של זכויות מוסריות ופוליטיות יש ערך כשלעצמו, בלא קשר לשאלה אם הוא מקדם את ההגנה על הזכויות אם לאו. עיגונן החוקתי של זכויות מוסריות ופוליטיות הוא בגדר הכרה ציבורית בקיומה של חובה של המדינה להגן על הזכות. ההגנה על זכויות במדינה עם חוקה אינה לפיכך עניין של שיקול-דעת או רצון טוב; היא אינה תלויה בגחמות, ברציות או בשיפוטים של המחוקק.

להמשיך לקרוא

פורסם בקטגוריה הראל אלון, כרך יט (2015/2016), מהדורת הדפוס | עם התגים , | כתיבת תגובה

"חוק האזרחים" – התרגום של קובץ החוקים האזרחי האוסטרי על-ידי משכיל גליצאי בשנת 1876 | יצחק אנגלרד (כרך יט)

המאמר עוסק בתרגום לעברית של קובץ החוקים האזרחי האוסטרי משנת 1811, ה-ABGB, אשר נערך על-ידי משכיל גליצאי ופורסם כספר בשנת 1876. המתרגם, משה יהודה ליב הלוי פייערשטיין, היה יליד ותושב של העיירה סקאלא (Skala Podolskaya) שבמזרח גליציה, שהיא כיום במערב אוקראינה. קובץ החוקים האזרחי האוסטרי, שרובו עדיין בתוקף באוסטריה, מבוסס על המסורת הרומניסטית תוך שהוא משלב בתוכו את רעיון המשפט הטבעי. המאמר מתרכז במתן תשובה לשתי שאלות: האחת – מהו הרקע האידיאולוגי שהניע משפטן גליצאי, החי בקיסרות האוסטרית, להשקיע מאמץ רוחני רב שנים בתרגום מגרמנית לעברית של מעשה חקיקה מקיף, בעל 1,502 סעיפים, ואף להוסיף פירוש רחב משלו על כל סעיף וסעיף, תוך התייחסות מעדכנת במקומות רבים אל הפסיקה והחקיקה השייכות לעניין. השאלה האחרת – כיצד הצליח מחבר הספר לתרגם דבר חקיקה מודרני יחסית לשפת העבר, שהמסורת המשפטית שלה היא בעלת רקע מושגי שונה.

להמשיך לקרוא

פורסם בקטגוריה אנגלרד יצחק, כרך יט (2015/2016) | עם התגים , , , | כתיבת תגובה

סקירת חדשות מעולם המשפט | 22.6.2016

 בית-המשפט העליון של ארצות-הברית קבע בעניין סימונס נ' היימלריך, שבמקרה של דחיית תביעה של פרט נגד עובד מדינה, מכוח חוק תביעות הנזיקין הפדרלי (FTCA), עדיין קמה לו זכות תביעה בגין הפרת זכותו החוקתית. הדבר אפשרי בתנאים מסוימים, כאשר עילת התביעה היא חריג שיקול הדעת הריבוני, אשר מקנה חסינות מאחריות נזיקית כאשר מדובר בפעולה שבשיקול דעת. היימלריך נאסר בגין הפצת פורנוגרפיית ילדים, והנהלת בית-הסוהר צירפה לתאו אסיר אשר התבטא בעבר שמעוניין "לרסק פדופיל", והאסיר היכה את היימלריך בתאם. תביעת הנזיקין של היימלריך מתוקף חוק תביעות הנזיקין הפדרלי נדחתה בשל חריג השימוש בשיקול דעת ריבוני. היימלריך הגיש תביעה נוספת נגד ממשלת ארצות הברית, בגין פגיעה בזכותו לפי התיקון השמיני לחוקת ארצות הברית, האוסר על ענישה אכזרית ובלתי רגילה. בית המשפט העליון פסק, בניגוד לטענת הממשלה, שלהיימלריך קיימת זכות עמידה בגין אותו מקרה, שכן בשונה ממקרה בו תביעת הנזיקין נפסלת בשל אי-הוכחת נזק או התרשלות, כאשר התביעה נדחית בגין חריג שיקול הדעת, אין זה סביר לפרש את החריג כמקנה חסינות גם מתביעות אשר נוגעות להפרת זכויות אזרח. מלבד מהניצחון להיימלריך, הפסיקה מהווה ניצחון לאחרים התובעים בגין הפרת זכותם האזרחית, שכן ההחלטה משמרת את טענתם החוקתית כנגד עובדים ממשלתיים על-אף פסילתה הנזיקית.

להמשיך לקרוא

פורסם בקטגוריה ארכיון, מהדורה מקוונת | עם התגים , , , , , , | כתיבת תגובה