אמונאות או נאותות – על האיזון (החסר) שבין חובת האמון לחובת בדיקת הנאותות שחלות על נושאי משרה בישראל
גל רוזיליו*
ברשימה זו אבקש לנתח את האיזון שמטיל חוק התחרות הכלכלית, התשמ"ח–1988 (להלן: חוק התחרות) לעומת האיזון שמטיל חוק החברות, התשנ"ט–1999. באופן ממוקד עוד יותר, אבקש לעמוד על האיזון שבין סעיף 2(א) לחוק התחרות[1] ובין סעיף 254(א) לחוק החברות,[2] בהתייחסות לגילוי הדעת שפרסמה רשות התחרות (אז בשמה הקודם הרשות להגבלים עסקיים) במאי 2014,[3] לרבות המתח שיוצרת הסתירה המובנית אשר מקורה בחקיקה ובמסמך גילוי הדעת. מתח זה נוצר בשל "התנגשות" בין חובת האמון המוטלת מכוח חוק החברות ובין הדרישות החלות על נושא משרה במסגרת הליך בדיקת נאותות בהתאם לחוק התחרות ונייר גילוי הדעת. מתח זה טרם זכה לכתיבה מעמיקה בספרות, למעט מספר התייחסויות מוקדמות תמציתיות, כפי שאציג להלן.
השלב הראשון (התיאורטי) בכל עסקה הכוללת מיזוגים ורכישות (עסקת M&A)[4] הוא בדרך כלל שלב "בדיקת הנאותות" (Due Diligence (DD)), שהוא, בקצרה, הליך שמתרחש ביוזמת המשקיע (קרי הרוכש בעסקה פלונית), ללא קשר לגודל המשקיע, ולחלופין בלא צורך בבחינת השאלה אם מדובר במשקעים פרטיים קטנים, וזאת לצורך מחקר והערכת שווי למיזם מסוים שבו עתיד המשקיע (רעיונית) להשקיע.[5] ככלל, ניתן לאפיין את הליך בדיקת הנאותות ככזה הנועד להעריך את שלל ההיבטים, הן העסקיים והן המשפטיים, הקשורים למיזם הרכישה המתהווה,[6] כדי לבחון ולקבוע את כדאיות העסקה עבור משקיע פוטנציאלי.[7] לרוב, בדיקת נאותות מבוצעת על ידי עורך דין או רואה חשבון.[8] יתרה מכך, את תוצאות בדיקת הנאותות ניתן לאפיין ככאלו המהוות בפועל את ״תשקיף החברה״,[9] שמטרתו היא לחשוף מידע (נרחב) למשקיע באשר למיזם. המידע הזה מאפשר למשקיע (ולכל מקבלי ההחלטות בהליך) להחליט באופן אינפורמטיבי ומושכל ככל הניתן. בדיקת הנאותות תיעשה תמיד בשלב האובליגטורי טרם נחתם הסכם.[10] למועד ביצוע הבדיקה משמעות רבה. לפי אחת הגישות, זו של עו"ד דוני טולידאנו,[11] בדיקת נאותות היא מעין חיפוש אחר "דגלים אדומים" אשר בגינם ייתכן שעסקה תיעצר ואף תיפסק לחלוטין. חובת ביצוע בדיקת הנאותות בעסקה יוצרת חשש תחרותי מהותי בשל העובדה שהצדדים מחויבים להחליף ביניהם מידע רגיש, כגון מחירון, רווחיות החברה, שמות לקוחות ועוד. חשיפת המידע הכרחית בשל מהותה של בדיקת הנאותות. אף על פי כן, לעיתים לאחר החלפת המידע הרגיש כאמור אין העסקה יוצאת לפועל. מצב זה שם את הרוכש (הפוטנציאלי) בעמדה חדשה שבה הוא נחשף למידע רב על אודות עסקיו של הצד האחר, אשר לרוב מתחרה בו. מצב זה יוצר פגיעה בתחרות תקינה.
להמשיך לקרוא ←