מאמר זה בוחן לראשונה את תחולת הדוקטרינה של "שימוש לרעה בסמכות המכוננת" – אשר פותחה בפסיקה בשנים האחרונות – על סמכותה של הכנסת לשריין חוקי יסוד בשריוּן פורמלי.
מאז נקלטה לשיטת משפטנו תאוריית "שני הכובעים" של הכנסת, חוק יסוד מוכר כבעל מעמד נורמטיבי עדיף לעומת חוק רגיל, משום שהוא תוצר של הפעלת הסמכות המכוננת, אשר שואבת (או אמורה לשאוב) את כוחה מהסכמה רחבה בציבור. מעצם סמכותה לקבוע הוראות חוקתיות בעלות מעמד נורמטיבי עדיף, הכנסת רשאית לשריין חוקי יסוד, בין באופן "מהותי" ובין באופן "פורמלי". שריוּן מהותי מעניק הגנה לאמוּר בחוק היסוד מפני פגיעה או שינוי באמצעות חוק רגיל. שריוּן פורמלי מעניק הגנה לחוק יסוד מוקדם מפני שינויו בחוק יסוד מאוחר, באמצעות קביעת פרוצדורה נוקשה יותר לתיקון חוק היסוד לעומת פרוצדורת ההכרעה הדמוקרטית הרגילה.
בהעדרו של חוק־יסוד: החקיקה, אין במשפט החוקתי הישראלי כללים באשר לגבולות סמכותה של הכנסת לשריין הוראות חוקתיות בשריוּן פורמלי. גם בית המשפט העליון טרם הכריע בסוגיה זו.
דוקטרינת ה"שימוש לרעה בסמכות המכוננת", כפי שפותחה בפסיקה, מאפשרת התערבות שיפוטית בחוקי יסוד ככל שאלה אינם עומדים במבחני משנה צורניים לזיהוי וסיווג של נורמה כחוקתית. דוקטרינה זו יושמה עד כה רק לגבי הוראות שריוּן מהותי. טענת המאמר היא שדוקטרינת ה"שימוש לרעה" מניחה תשתית משפטית שעל בסיסה ניתן לשרטט לראשונה גם את גבולותיה של סמכות הכנסת לשריין חוק יסוד בשריוּן פורמלי. זאת, מבלי להידרש לתוכן ההוראה שאליה הוצמד השריוּן.
הנחת היסוד של המאמר, המבוססת על פסיקת בית המשפט בעניין זה, היא שהכנסת רשאית להצמיד הוראת שריוּן פורמלי לחוק יסוד. מכאן שבשריוּן פורמלי של הוראות חוקתיות, כשלעצמו, אין כדי להקים חשד ל"שימוש לרעה".
בהתחשב בכך, המאמר מציע כי ככלל יש לסווג שריוּן פורמלי כחוקתי בהתאם למענה לשאלה אם בהצבעה על אישור השריוּן תמך בו לפחות אותו רוב מיוחס שנקבע בו לצורך שינויו – מבחן השריוּן ה"סימטרי". תוך סקירת הוראות השריוּן הפורמלי שהוצמדו לחוקי יסוד לאורך השנים בישראל, המאמר מראה כי כלל השריוּן ה"סימטרי" מיושם בעשורים האחרונים בפועל על ידי הכנסת בבואה לשריין חוקי יסוד, ואף נתפס בייעוץ המשפטי לכנסת ככלל שראוי לעמוד בו. במקרה של שריוּן "סימטרי" לא קם יתרון אובייקטיבי מובהק לרוב ששריין את ההוראה על רוב עתידי שירצה לשנותה, ולכן אי־אפשר לראות בה הוראה "פרסונלית", מעבר ל"פרסונליות" הכרוכה בכל שריוּן פורמלי מעצם טבעו. אם ההוראה אומצה באופן "א־סימטרי", יעבור הנטל אל המכונן להציג "צידוק" לחוקתיותה חרף ה"פרסונליות" הכרוכה בה.
נדב דישון הוא תלמיד לתואר שלישי במשפטים (.Ph.D) באוניברסיטת תל אביב.
אזכור המאמר: נדב דישון "שימוש לרעה בשריוּן פורמלי של חוק יסוד" רוב, מיעוט וכללי הכרעה (צפוי להתפרסם ב־2024).
Misuse of Entrenchment Clauses in Israel's Basic Laws | Nadav Dishon
This article presents an in-depth analysis of the "misuse of constituent power" doctrine as articulated in recent legal jurisprudence and its implications for the authority of the Knesset (the Israeli Parliament) to entrench Basic Laws through formal mechanisms. The introduction of the "two-hat theory" in Israeli jurisprudence elevated Basic Laws to a higher normative status than regular statutes, deriving their authority from the exercising of constituent power which presumably enjoys wide public support. By virtue of its authority to establish constitutional provisions of higher normative status, the Knesset possesses the power to entrench Basic Laws in both substantive and formal ways. The substantive entrenchment clause safeguards Basic Laws from modification or repeal through ordinary legislative processes, while the formal entrenchment clause protects Basic Laws against future amendments by establishing a more complex amendment procedure than the usual democratic decision-making process.
In the absence of a formal constitution, Israeli constitutional law lacks definitive guidelines on the extent of the authority of the Knesset in protecting Basic Laws through formal mechanisms. The Israeli Supreme Court has yet to deliver judgments on this matter. The doctrine of "misuse of constituent power", as it has developed in the jurisprudence, allows for judicial intervention in Basic Laws if they do not satisfy secondary formal criteria for being recognized and classified as constitutional norms. Until now, this doctrine has been applied exclusively to substantive entrenchment provisions. The article argues that the "misuse of power" doctrine provides a legal basis for delineating the limits of the authority of the Knesset to entrench Basic Laws through formal mechanisms, circumventing the need to scrutinize the content to which the entrenchment applies.
The fundamental premise of the article, based on a body of Supreme Court rulings, is that the authority of the Knesset includes the implementation of formal entrenchment clauses for Basic Laws. Consequently, adding formal entrenchment clauses for Basic Laws does not, in itself, necessarily indicate a "misuse" of power. The article suggests the "symmetric entrenchment" test for classifying an entrenchment clause as constitutional. Reviewing the formal entrenchment clauses applied to Basic Laws in Israel over the years, the article demonstrates that during the last decades, the Knesset has practically employed the "symmetric entrenchment" principle in the enactment of formal entrenchment clauses for Basic Laws, a practice supported by the legal advisors to the Knesset. In situations of "symmetric entrenchment," there is no evident unfair advantage for the current majority over future majorities that will want to modify the norm. Thus, such entrenchment clause is not characterized as "personal" beyond the intrinsic "personalization" associated with any formal entrenchment clause. If an entrenchment clause is adopted asymmetrically, it becomes incumbent upon the Knesset to provide a "justification" for its constitutionality, despite the "personalization" associated with it.
אתר משפט ועסקים 