מִשכּוּן נכס יוצר זירות עימות משפטיות בין בעלי זכויות קניין שונים, ולעיתים גם בין צדדים נוספים שיש להם אינטרס בנכס הממושכן. הכלי הנורמטיבי ששימש עד כה להכרעה בעימותים אלו הוא עקרון תום הלב. אולם ברבים מן המקרים העומדים להכרעה שני הצדדים תמי לב ובעלי אינטרס לגיטימי. במאמר זה אנו מציעים כלי הכרעה חדש המבוסס על ראייה כללית של הקניין כריבונות שבצידה אחריות, שיש צורך לאזן ביניהן. גישה זו אינה כופרת בריבונותו של בעל זכות הקניין, אך מוסיפה לה מימד של אחריות, ומחייבת עריכת איזון בין שיקולי התועלת של בעל המקרקעין לבין הנזק שנגרם לגורמים אחרים. מאיזון זה נובע שבמקרה של עימות בין שני בעלי זכויות יש להכריע על בסיס מאזן של נוחות ונזקים המתקיים ביניהם. אין די בבעלות על קניין לצורך זכייה בדין, אלא יש לאזן בין התועלת שהבעלים מפיק מניצול זכות הקניין לבין הנזק שנגרם לזולת. כללים אלו מאפשרים להגיע להכרעות שאינן בינריות, תוך יצירה של מעין "חלוקת אחריות", אשר עד כה הייתה מקובלת רק בדיני הנזיקין, ולא בדיני הקניין. על בסיס כלי הכרעה מחודש זה אנו משרטטים "מפת דרכים" נורמטיבית ומגיעים למסקנות אופרטיביות.
פרופ' אבי וינרוט הוא פרופסור חבר ומרצה לדיני קניין בפקולטה למשפטים של המרכז האקדמי פרס.
עו"ד אריק מגידיש הוא עורך דין במשרד פרופ' אבי וינרוט ושות', עורכי דין.
אזכור המאמר: אבי וינרוט ואריק מגידיש "ריבונות עם אחריות ככלי הכרעה בצמתים של חיכוך לאורך חיי המשכון" משפט ועסקים כז 1 (צפוי להתפרסם ב־2022).
אתר משפט ועסקים 