אתר משפט ועסקים

גילה שטופלר טוענת במאמרה כי המודל שנבחר במדינת ישראל ליחסי דת ומדינה לשם חיזוק הזהות הלאומית היהודית אינו מקיים את תכליתו, ולעיתים אף חותר תחת ייעודו. עוד טוענת שטופלר כי מנהיגים לאומיים חילונים שונים, ובמיוחד בן־גוריון, "האמינו כי בבוא העת, לאחר קום המדינה, ייעלם בהדרגה היסוד הדתי של היהדות, ששימש בתחילה בסיס ליצירתו של היסוד הלאומי של היהדות, ולאומיות יהודית מובהקת תתפוס את מקומו". שטופלר גורסת, ובצדק לטעמי, כי בן־גוריון ומנהיגים לאומיים חילונים אחרים הניחו כי יש צורך בדת רק עד אשר תעלה תורה חדשה שתהיה היא הלאומיות.

אחד העם מחזיק בתפיסה לאומית המכילה את הדת בתוכה בכל מקרה, ולאו דווקא בימים ראשונים של מעבר או בתקופה כזו או אחרת או באופן שתלוי במיקום ובתפוצה. אומנם הדת – ההלכה ונגזרותיה – אינה המשתנה המסביר היחיד של העם היהודי אליבא דאחד העם, אלא משתנה מסביר לצד משתנים מסבירים אחרים, אולם היא בלי ספק משתנה מסביר עם מקדם משמעותי. גישתו של אחד העם היא שהדת הייתה מתחילת הדרך ותהיה לתמיד רכיב בלאומיות היהודית. גישתו של אחד העם הינה גישה לאומית חילונית המייחסת משקל נכבד לדת ולביטוייה הנורמטיביים, אשר אמורים לפעול כשומרי סף במסגרת הבניית הזהות הלאומית. ייתכן שיהיו לכך תוצאות שייתפסו כ"דתיות", אולם בעיני אחד העם הן "לאומיות". אין זו גישה צרה המייחסת משקל נמוך לדת בפונקציית הלאומיות או גישה צרה המבקשת להשתמש בדת כפרמטר בלאומיות היהודית עד צמיחתה של לאומיות יהודית חדשה. אחד העם האמין כי שומרי הסף הלאומיים, בחלקם לפחות, יסודם בהלכה.

להמשיך לקרוא ←

אחת ההחלטות החשובות ביותר שמתקבלות בחברה, על ידי דירקטוריון החברה, היא ההחלטה על חלוקה, בדרך כלל של דיווידנד. במהלך השנים האחרונות ניתנו בישראל כמה פסקי דין שמעוררים שאלה כבדת משקל, והיא מהו סטנדרט הביקורת השיפוטית הראוי ביחס להחלטה של דירקטורים על חלוקה. חוק החברות קובע שני מבחנים לחלוקה מותרת, שנועדו להבטיח שמירה על נושיה של החברה: מבחן הרווח ומבחן יכולת הפירעון. בעניין הביקורת השיפוטית על החלטת חלוקה, אנו מציעים להבחין בין הביקורת השיפוטית בדבר קיומו של מבחן הרווח לבין הביקורת בדבר קיומו של מבחן יכולת הפירעון. עניין מיוחד מתעורר ביחס לשאלה מהו סטנדרט הביקורת השיפוטית הראוי ביחס להחלטה של דירקטורים בנוגע לעמידתה של החברה במבחן יכולת הפירעון בהקשר של חלוקה. מדובר במצבים שבהם מתעורר בדיעבד חשש שהחלוקה אושרה על ידי הדירקטורים בניגוד למבחן האמור. המאמר קורא לראות בהחלטת הדירקטוריון בדבר קיומו (או אי־קיומו) של מבחן יכולת הפירעון בהקשר של חלוקת דיווידנד החלטה עסקית רגילה, ולקיים ביחס אליה בחינה שיפוטית מאופקת ברמת כלל שיקול הדעת העסקי.

להמשיך לקרוא ←

המאמר, הבוחן את תחולתה של תורת המניעה המוקדמת בתקשורת המקוונת, דן במישק בין שני נושאים שהעסיקו את השופט מישאל חשין: התאמת המשפט לתקשורת המקוונת; וחופש הביטוי והאיזון בינו לבין זכויות וערכים אחרים. לפי תורת המניעה המוקדמת, גם כאשר הגבלת חופש הביטוי מוצדקת, האמצעי להגבלת הביטוי יכול להיות, ככלל, רק הטלת סנקציות אזרחיות או פליליות לאחר הפרסום, ולא צנזורה מנהלית או צווי מניעה שיפוטיים. המאמר סוקר את התפתחותה של תורת המניעה המוקדמת במשפט הישראלי, ועומד על אופייה כשיקול מדיניות, אשר יישומו עשוי להשתנות בהקשרים שונים, ולא ככלל נוקשה. על רקע זה נטען במאמר כי מן הראוי להתאים את תורת המניעה המוקדמת להתפתחויות הטכנולוגיות המהפכניות שחלו מאז אומצה התורה בישראל, וזאת בשל מאפייניהם המיוחדים של פרסומים מקוונים, וביניהם מהירות הפרסום וקלותו, מיקוד הפגיעה, נצחיוּת הפרסום, נגישותו והווירליוּת שלו. רציונל מרכזי של ההסתייגות ממניעה מוקדמת של פרסומים – התפיסה כי האפקט המצנן של סנקציות מאוחרות פוגע בחופש הביטוי פחות מהאפקט המקפיא של מניעה מוקדמת – אינו חל בתקשורת המקוונת, שכן בעידן הדיגיטלי לסנקציות מאוחרות יש אפקט מצנן מוגבר, ואילו האפקט המקפיא של מניעה מוקדמת ניתן לצמצום ולמיקוד. לנוכח זאת המאמר מציע, בין היתר, גישה שיפוטית שאינה חוסמת מתן צווים זמניים למניעה מוקדמת; הפקדה בידי בית המשפט, ולא בידי רשות מנהלית, של סמכות המניעה המוקדמת – לרבות הסרת פרסום – של התבטאויות המהוות יסוד עובדתי של עברות פליליות; שימוש בטכנולוגיות החדשות ליישום כלל ההפרדה ("העיפרון הכחול"), המאפשר לצמצם את הפגיעה בחופש הביטוי תוך הגנה על ערכים אחרים, כגון השם הטוב או הפרטיות; והתנייתה של פסיקת פיצויים בהליך אזרחי עקב פרסום מקוון בכך שהנפגעים ביקשו מהמפרסמים להסיר את הביטוי, ואף ביקשו צו מניעה מבית משפט במקרה שהמפרסמים לא נענו לבקשתם.

להמשיך לקרוא ←

כאשר חברה עסקית נקלעת לסמיכות קרובה לחדלות פירעון או כאשר רגליה כבר טובלות בה אך טרם נפתח הליך חדלות פירעון, מצטרף לאתגרים הניהוליים שנושאי המשרה ניצבים בפניהם בשעת משבר זו גם אתגר משפטי. בנסיבות אלו, שקווי המתאר שלהן לעולם יהיו עמומים, המשפט הישראלי דורש מהם גם להימנע מלפגוע בעניינם של הנושים. יסודות חלקיים של הדוקטרינה הזו קיימים בדין הישראלי שנים רבות, ובעת האחרונה החלו בתי המשפט לתת את דעתם לכך יותר בהתייחסם ל"אזור חדלות הפירעון". חקיקתו של חוק חדלות פירעון ושיקום כלכלי, התשע"ח-2018, הובילה לשינוי גם בדין החרות בהקשר זה, שכן סעיף 288 לחוק מטיל על הדירקטורים ועל המנכ"ל חובה לצמצם את היקף חדלות הפירעון עוד לפני פתיחתו של הליך חדלות פירעון.

להמשיך לקרוא ←

השופט מישאל חשין פרש מכהונתו כמשנה לנשיא בית המשפט העליון בשנת 2006, ובכך חתם קריירה משפטית ארוכה ומפוארת. השנה האחרונה לישיבתו על כס השיפוט – ערב נעילת השער על כהונתו בבית המשפט העליון – הייתה אמוציונלית מאוד עבורו, והוא נתן לכך ביטוי בפורומים פומביים ובראיונות שהעניק. מאמר זה מבקש לבחון את השאלה הבאה: האם פסקי הדין שכתב השופט חשין בשנת המשפט האחרונה לכהונתו נותנים ביטוי אישי להלך רוחו באותה עת, וככל שכן – מהו אותו הלך רוח? כפי שנראה להלן, עיון בפסקי הדין האחרונים שנתן השופט חשין לפני פרישתו מצביע על הדים שונים לתחושת הסיום ונעילת השער המתקרבת שהעסיקה את השופט מאוד באותה עת. כלולות בהם, בין היתר, סגירות מעגל שונות והתייחסויות אישיות לפרקים מוקדמים יותר בקריירה המשפטית שלו. המאמר מדגים זאת באמצעות שלושה מעגלים שניתן לאתר בפסקי הדין האחרונים של השופט חשין. המעגל הראשון, שבו יעסוק עיקרו של המאמר, נוגע בקריירה האקדמית של השופט חשין, אשר נגדעה בצעירותו ומעולם לא הושלמה. פסקי הדין האחרונים שנתן השופט חשין כוללים אזכורים חוזרים ונשנים של קריירה אקדמית זו, וניכרים בהם געגועיו אל שלב מוקדם זה בחייו המקצועיים. המעגל השני, שיוזכר בקצרה, נוגע במערכת יחסיו המקצועית של השופט חשין עם הנשיא ברק – אותה מערכת יחסים נדירה, ייחודית ומורכבת, שנמשכה לאורך עשרות שנים. המעגל השלישי עוסק – אף הוא בקצרה בלבד – באופן שבו בחר השופט חשין להזכיר בפסיקה שנתן לקראת פרישתו את הדמות שהשפיעה עליו ביותר בימי חייו: אביו, ממלא מקום הנשיא בדימוס השופט ש"ז חשין.

להמשיך לקרוא ←

חברה עסקית נתפסת מפֵרה את החוק, ומוטל עליה עיצום כספי משמעותי. האם ניתן להטיל אחריות על נושאי המשרה בטענה שהם לא השגיחו כיאות על ההתנהלות בחברה? שאלה זו, כחלק מסוגיית חובות ההשגחה (oversight duties) של נושאי משרה וגבולות האחריות בגין מחדל בפיקוח, טרם זכתה במענה מסודר בדיני החברות הישראליים. מאמר זה בוחן את שאלת היקפה של חובת ההשגחה מכמה זוויות, ומגבש שלושה סוגי תובנות. ראשית, המאמר מנתח את הדין המצוי, בארץ ובעולם, ומזהה קטגוריות צרות של מקרים שבהן כבר ניתן לחלץ הלכה ברורה (כשל מוחלט בפיקוח, מעורבות ישירה בהפרות חוק), וכן קטגוריה רחבה של מקרים שבה אין אומנם הלכה ברורה בארץ (השגחה על ציות לחוק) אך ניתן לשאוב לגביה תובנות מגוף פסיקה מפותח היטב במשפט המשווה. שנית, המאמר מצביע על הדין הרצוי: מִתווה לאימוץ סטנדרט של חובת השגחה נוסח ישראל. המאמר מציע לכייל את חובת ההשגחה ברוח הסטנדרט הנוהג בדלוור (חובות Caremark), אשר מקים אחריות רק כאשר ניתן להראות יסוד נפשי כלשהו (כגון עצימת עיניים). אך בקביעת סטנדרט מהותי אין די; האפקטיביות של האכיפה הפרטית מוכתבת במידה רבה מהכרעות בסוגיות דיוניות לכאורה, כגון היקף גילוי המסמכים המקדים או המשקל שיינתן להמלצותיה של "ועדת תביעות בלתי תלויה". כאן נכנסת תרומתו השלישית של המאמר: הפניית זרקור לאופן שבו ההקשר הפרטני של חובת ההשגחה מצדיק גישה שונה מזו הנוהגת בהקשר של תקיפת החלטות עסקיות קונקרטיות – למשל, על ידי פרשנות ליברלית יותר למתן גילוי מסמכים מקדים וגישה חשדנית יותר כלפי נסיונותיהם של הנתבעים ליטול לידיהם את השליטה בתביעה.

להמשיך לקרוא ←

המאמר נכתב בעקבות סיפור החלום הדמיוני הפותח את פסק דינו הגדול של המשנה לנשיא (בדימ') מישאל חשין בפרשת עדאלה נ' שר הפנים, שבה דחה בית המשפט העליון, ברוב דעות, עתירות להכרזה על בטלותו של חוק האזרחות והכניסה לישראל (הוראת שעה), התשס"ג-2003. המאמר מתאר את הדגם האוטופי – הכולל גם צבא ומלחמות – המוצג בספרו של תומס מור אוטופיה, אשר סיפור החלום של השופט חשין מרפרר אליו; מתאר את התייחסותו של השופט חשין לדגם האוטופי של מור ולמושג האוטופיה בכלל, ועומד על האופן שבו חשין, בעת ובעונה אחת, שולל את היתכנותה של אוטופיה במציאות של קונפליקט ומכיר באפשרות זו בפועל; מציג סוגים שונים של חשיבה אוטופית ואת ענף המחקר של לימודים אוטופיים, ומראה כי לצד מאפיין ה"אידיאליות", שהוא רכיב מהותי בהגדרת האוטופיה, המאפיין המוכר הנוסף המיוחס לאוטופיה, שהוא אי-התקיימות במציאות, אינו הכרחי; דן בהיבט האוטופי של המשפט, מציע הבחנה בין משפט נורמטיבי למשפט פרשני, ומצביע על זירות בשיח המשפטי העשויות להכיל היבטים אוטופיסטיים; עומד על ההיבטים האוטופיסטיים בפסיקתו של השופט חשין, מראה כיצד המאפיין העיקרי של מושג האוטופיה – האידיאליות של הסדר החברתי החלופי המוצע – מתבטא בהגותו ובפסיקותיו של השופט חשין, ומציע מתווה להתבוננות על מלאכת השיפוט שלו מבעד לעדשה של מושג האוטופייניזם; ולבסוף עומד על הזיקה המורכבת בין גדולתו המשפטית של מישאל חשין לבין ערכיו – האוטופיה האישית שלו כמשפטן.

להמשיך לקרוא ←

בעקבות פסק דינו של השופט חשין בפרשת ארפל אלומיניום

מאמר זה בוחן את תרומתו של השופט חשין לפיתוח זכות הגישה לערכאות בעקבות פסק דינו בפרשת ארפל אלומיניום, ואת השפעתו של פסק הדין על גיבוש תפיסתו החוקתית של השופט חשין. בפרשת ארפל אלומיניום הונחו היסודות להכרה בזכות הגישה לערכאות במשפט הישראלי כזכות אדם וכעקרון מסד על־חוקתי. המאמר מציג את עמדתו של השופט חשין בפרשת ארפל אלומיניום, ומתייחס לאופן שבו היא השפיעה על ביסוסה וחידודה של תפיסתו החוקתית בפסקי דין מרכזיים, בין היתר בהבחנה שיצר בין "עיקרי־מסד הנסבים על שיטת הממשל" לבין עיקרי מסד שהם "זכויות יסוד של היחיד". בהקשר זה המאמר כולל דיון בהכרה בזכות הגישה לערכאות כעקרון מסד גם במשפט המשווה, וכן בוחן את השאלה אם פגיעה בזכות חוקתית זו עשויה להיחשב תיקון חוקתי לא חוקתי.

להמשיך לקרוא ←

השופט מישאל חשין עבד במשך כשש־עשרה שנים במשרד המשפטים, וכיהן, בין היתר, בתפקיד מנהל מחלקת הבג"צים בפרקליטות המדינה ובתפקיד המשנה ליועץ המשפטי לממשלה. מאמר זה מציג את הלקחים שניתן ללמוד מכהונה זו באשר לתפקידו של פרקליט ציבורי המייצג את המדינה בעתירות חוקתיות ומנהליות. נטען כי הפרקליט הציבורי נדרש לחיות בעולם של ניגודים: מן הצד האחד, הוא מחויב לייצוג הולם של מדיניות והחלטות שנקבעו והתקבלו כדין על ידי הדרג המדיני ועל ידי הפקידות הבכירה, ועליו לעשות כן במיטב יכולותיו, מרצו וכשרונו; ומן הצד האחר, הוא עובד ציבור המשמש נאמן של הציבור, וככזה הוא נדרש להיות מחויב לשלטון החוק, לעשיית צדק ולהגנה על האינטרס הציבורי ועל זכויות האדם והאזרח. האיזון בין שני צדדים אלו והיכולת להתנהל במציאות מורכבת זו הם לוז תפקידו של הפרקליט הציבורי.

להמשיך לקרוא ←