אחת ההחלטות החשובות ביותר שמתקבלות בחברה, על ידי דירקטוריון החברה, היא ההחלטה על חלוקה, בדרך כלל של דיווידנד. במהלך השנים האחרונות ניתנו בישראל כמה פסקי דין שמעוררים שאלה כבדת משקל, והיא מהו סטנדרט הביקורת השיפוטית הראוי ביחס להחלטה של דירקטורים על חלוקה. חוק החברות קובע שני מבחנים לחלוקה מותרת, שנועדו להבטיח שמירה על נושיה של החברה: מבחן הרווח ומבחן יכולת הפירעון. בעניין הביקורת השיפוטית על החלטת חלוקה, אנו מציעים להבחין בין הביקורת השיפוטית בדבר קיומו של מבחן הרווח לבין הביקורת בדבר קיומו של מבחן יכולת הפירעון. עניין מיוחד מתעורר ביחס לשאלה מהו סטנדרט הביקורת השיפוטית הראוי ביחס להחלטה של דירקטורים בנוגע לעמידתה של החברה במבחן יכולת הפירעון בהקשר של חלוקה. מדובר במצבים שבהם מתעורר בדיעבד חשש שהחלוקה אושרה על ידי הדירקטורים בניגוד למבחן האמור. המאמר קורא לראות בהחלטת הדירקטוריון בדבר קיומו (או אי־קיומו) של מבחן יכולת הפירעון בהקשר של חלוקת דיווידנד החלטה עסקית רגילה, ולקיים ביחס אליה בחינה שיפוטית מאופקת ברמת כלל שיקול הדעת העסקי.
אנו מציעים כי עמידת החלוקה במבחן יכולת הפירעון הקבוע בחוק תיבחן בביקורת שיפוטית מסגרתית, כדלקמן: עם הגשת תביעה או בקשה שבהן נטען כי חלוקה שהוחלט עליה אינה מקיימת את מבחן יכולת הפירעון, על בית המשפט להתמקד בסבירות של אופן קבלת ההחלטה על ידי הדירקטוריון ונסיבותיה. אל לבית המשפט למהר לבחון את סבירות תוכנה של ההחלטה, קרי, אם מתקיים חשש סביר שהחברה תתקשה בפִרעון חובותיה בהגיע מועד קיומם. בהתחקותו אחר אופן קבלת ההחלטה, יבחן בית המשפט את הרכיבים שהדירקטוריון עמד עליהם ושקללם לצורך קביעתו שהחלוקה מקיימת את מבחן יכולת הפירעון. אם יגיע למסקנה כי הדירקטוריון אכן בחן את כל הרכיבים הרלוונטיים למבחן יכולת הפירעון, ניתחם ושקללם, יגבה בית המשפט את החלטת הדירקטוריון ויקבע כי החלוקה מותרת.
מבחן הביקורת השיפוטית שאנו מציעים באשר לקיום מבחן יכולת הפירעון ולאחריות הדירקטוריון הנובעת מהפרתו הוא מבחן שמבוסס על הצדקות דומות לאלה שבבסיסו של כלל שיקול הדעת העסקי. אשר על כן, אנו מציעים לאמץ את כלל שיקול הדעת העסקי כרמת הביקורת השיפוטית על החלטת הדירקטוריון בדבר קיומו של מבחן יכולת הפירעון בהקשר של חלוקה.
ד"ר אסף אקשטיין הוא מרצה בכיר בפקולטה למשפטים, האוניברסיטה העברית בירושלים.
פרופ' דוד האן הוא חבר סגל בפקולטה למשפטים, אוניברסיטת בר־אילן; לשעבר הכונס הרשמי של מדינת ישראל.
אזכור המאמר: אסף אקשטיין ודוד האן "'בין האתמול לעתיד, בין האוצר לתחתית': אחריות דירקטוריון בגין חלוקה אסורה" משפט ועסקים כד 639 (2021).
Directors’ Liability for Unlawful Dividend Distribution | Asaf Eckstein, David Hahn
One of the most important decisions in the life of a company is the decision of its directors to approve a dividend distribution to the shareholders. Under the Israeli Companies Law, to qualify as a legal dividend distribution, the distribution must meet two tests: (a) the Profit Test, which requires that the distribution only be made from the company’s profits; and (b) the Solvency Test, which allows the distribution only if there is no reasonable risk that such distribution might deprive the company of its ability to meet its existing and forthcoming liabilities as they become due.
In recent years, the courts in Israel have struggled to determine what the appropriate standard of judicial review is, in respect of directors’ decision to approve a dividend distribution which is eventually found to have failed either of the distribution tests and is thus unlawful.
With respect to the judicial review of a board of directors’ distribution resolution, this article first proposes to differentiate between a resolution that fails to meet the Profit Test and a resolution that fails to meet the Solvency Test. With respect to the former, which is a retrospective test, based on the company’s financial statements, this article justifies a rather stringent standard of review. In contrast, with respect to the Solvency Test, a prospective test whose outcome is inherently uncertain, this article calls for the exercising of a restrained judicial review of the directors’ decision-making. We suggest that in their review of a failure to meet the Solvency Test, courts ought to focus on the decision-making process of the directors, rather than criticize in hindsight the contents and merits of the distribution decision. This standard of judicial review is based on similar justifications to those underlying the Business Judgement Rule (BJR) and shares with the BJR similar scope and contours.
(vol. 24, 2021)
אתר משפט ועסקים 