אתר משפט ועסקים

רשימה זו מתמקדת באופן שבו יש לפרש חוזים בשים-לב לתיקונו של סעיף 25(א) לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973. על בית-המשפט לתת משקל מהותי ללשון החוזה, וזאת כנגזרת של עקרון חופש החוזים, שהינו עקרון-על בדיני חוזים. עקרון חופש החוזים מתבטא אף בזכותם של הצדדים לחוזה ליהנות מהגנה מפני התערבות שיפוטית מיותרת בהסכמות החוזיות. קיים מתח בין הגשמת רצון הצדדים, כפי שהוא עולה מהטקסט החוזי, לבין תפיסת הפרשנות התכליתית, כפי שזו משתקפת ברטוריקה של הלכת אפרופים, על-אף הנסיונות להציב לה "תמרורי אזהרה" בפסק-דינו של בית-המשפט העליון בדיון הנוסף בעניין ארגון מגדלי ירקות. הגם שהלכת אפרופים אינה שגויה, הרטוריקה של הלכה זו בעייתית, היות שהיא מאפשרת לבית-המשפט להתערב בתוכן החוזה אף כאשר אין הצדקה לכך. כאשר מדובר בחוזה כתוב, אל לו לשופט-הפרשן להתחיל את התהליך הפרשני או להמשיכו בהסתמך על כל מקור שאליו תוביל אותו האינטואיציה שלו. עליו לפתוח תמיד את התהליך הפרשני בלשון החוזה ובמה שמשתמע ממנה.

להמשיך לקרוא ←

רבות כבר נכתב על תרומתה החברתית של תנועת ה-ADR) Alternative Dispute Resolution), על מגוון דרכיה הפרטיקולריות. מאמר זה מתמקד באחת מדרכיה החדשניות של תנועה זו – המשפט השיתופי (Collaborative Law) – ומעלה את התובנה שלפיה עוצמתה והשלכותיה של תנועה זו טרם התגלו במלואן. אחת מהשלכותיה העוצמתיות, המובאת במאמר זה, היא מהפכתו של המשפט השיתופי.

להמשיך לקרוא ←

מאמר זה מבקש לבחון מחדש את הפרשנות שהוענקה בפסיקה למאפייני היסוד ההתנהגותי-נסיבתי בעבֵרת הריגה לפי סעיף 298 לחוק העונשין, להעמידה במבחן הביקורת ולהציע לה חלופה. החלופה הפרשנית העומדת ביסוד המאמר כולו מבוססת על תוכן היסוד הנורמטיבי של ה"פזיזות" (recklessness) במשפט האנגלו-אמריקאי, שהוגדר כהתנהגות של נטילת "סיכון בלתי-סביר" (unreasonable risk) המהווה סטייה מנורמת התנהגות של "אדם שומר חוק" (law-abiding person). כפי שאבקש להראות, מונחים אלה, על-פי פרשנותם המקובלת במשפט האנגלו-אמריקאי, מעניקים תוכן ייחודי ליסוד ההתנהגותי-נסיבתי של עבֵרת הריגה, ויש בהם אף כדי להניח תשתית פרשנית חלופית לתוכן שהוענק בפסיקה ובספרות בישראל להיגד "נטילת סיכון בלתי סביר" שבהגדרת קלות-הדעת בסעיף 20(א)(2)(ב) לחוק העונשין.

להמשיך לקרוא ←

דרך מקובלת להתפתחות המשפט היא תיאורטיזציה של הפרקטיקה. בדרך זו נוצרת תיאוריה אשר מציגה את המכנה המשותף לפסקי-דין בנושא מסוים, ומצביעה על כלל שמנחה את בית-המשפט באותו נושא. תיאוריה כזאת, שאפשר לכנותה "תיאוריה תיאורית", נוצרת על-פי-רוב באקדמיה, אך לעיתים היא נוצרת בבית-המשפט במסגרת פסקי-הדין.

נושאים נכבדים בתחום המשפט המנהלי זכו בתיאורטיזציה של הפרקטיקה מידי בית-המשפט, ביניהם השפיטות, הסבירות, המידתיות והתוצאה היחסית. הכללים שהוצגו על-ידי בית-המשפט בנושאים אלה לא היו – ולא ביקשו להיות – כללים חדשים, אלא שיקפו פרקטיקה קיימת.

להמשיך לקרוא ←

רשימה זו דנה בגישתו של אהרן ברק, כפי שהיא באה לידי ביטוי בספרו מידתיות במשפט (2010), בשתי סוגיות: היקף הפּרישׂה של זכויות חוקתיות ותוכנהּ של הדרישה ל"תכלית ראויה" הנכללת בפסקת ההגבלה שבחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו.

להמשיך לקרוא ←

מאמר זה סוקר ושולל ארבעה הסברים להתפשטותה של המידתיות בעולם ובכתיבתו של אהרן ברק – התפתחות חוקתית מוקדמת, ניהול קונפליקטים, שפה גלובלית וכוח שיפוטי – ומציע הסבר אחר (על יסוד כתיבה משותפת שלי עם ד"ר עידו פורת): הסבר מ"תרבות ההצדקה". תרבות ההצדקה מתאפיינת בהתרחבות של תחומי הנושאים השפיטים, בתפיסת הזכויות כדרישה לאופטימיזציה, בפרשנות שיפוטית תכליתית ומֵטָ-טקסטואלית, באופטימיות לגבי יכולתו של השופט להגיע להכרעות נכונות, ובהתבססות על תפיסת הדמוקרטיה הדליברטיבית. מאפיינים אלה תואמים את עיקרי-היסודי של החוקתיות החדשה שהתפשטה בעולם לאחר מלחמת-העולם השנייה, ואת עיקרי תפיסתו השיפוטית של ברק. הטענה המוצגת במאמר היא שהמידתיות היא יסוד אינהרנטי בתרבות חוקתית כזו, ואף נובעת ממנה באופן לוגי כמעט. אף שמטרתו העיקרית של המאמר היא הסברית, אציג בחלק האחרון של המאמר תחילת טיעון של ספקנות בנוגע לנורמטיביות של תרבות ההצדקה. אטען כי תרבות זו אינה ממלאת בהכרח את הטעמים העומדים ביסודה, ביניהם כבוד, אמון, הסכמה ונשיאה באחריות.

להמשיך לקרוא ←

מאמר זה עניינו ביקורת ספרים על ספרו של הנשיא בדימוס אהרן ברק על מידתיות במשפט – הפגיעה בזכות החוקתית והגבלותיה. המאמר פותח בסקירת המטרות שברק מבקש לקדם בספרו והמתודות השונות שבאמצעותן הוא מקדם מטרות אלה, ובהמשכו מובאת סקירה תמציתית של הרעיונות המרכזיים בספר. לאחר-מכן מוצגת ביקורת על הספר שעניינה הארה כיצד הספר מתיישב עם הפילוסופיה החוקתית היסודנית של ברק בדבר מרכזיותם של השופטים כקובעי ערכי-היסוד של החברה. המאמר דן בדרך שבה הספר זורה אור על האופן שבו ברק משקיף כיום על המהפכה החוקתית. הוא מסביר את חידושיו של ברק באשר לפרשנותו של סעיף 4 לחוק-יסוד: הכנסת, באופן הנוטש את הלכת ברגמן ובנותיה לטובת עידן בנק המזרחי ובנותיו. המאמר טוען כי בניגוד לדברי ברק, חלוקת הסמכויות בהחלת דיני המידתיות מביאה לידי ריכוז הכוח בידי הרשות השופטת. המאמר גם מנתח את הקשיים המעשיים שבית-המשפט עלול להיתקל בהם בבואו ליישם את דיני המידתיות, כעיצובם על-ידי ברק. לבסוף, המאמר מנתח את האג'נדות הרבות שברק מציב לנו במובלע ביחס לעתיד: החל בשאלה מה המבחן המרכזי לביטול חוקים; המשך בשאלות המתייחסות לחובה לחוקק, לכרסום פוטנציאלי בכוחה של פסקת שמירת הדינים וכדומה; וכלה בסוגיות כיצירת מִדרג בין זכויות חוקתיות.

  להמשיך לקרוא ←

המידתיות מהווה חלק בלתי-נפרד מהמשפט החוקתי של רבות משיטות המשפט. ניתן לומר כי אנו חיים בעידן המידתיות. מהי אותה מידתיות, מהם מרכיביה ומהם יתרונותיה וחסרונותיה – על שאלות אלה אני עומד בספרי מידתיות במשפט: הפגיעה בזכות החוקתית והגבלותיה.

ביום-העיון שהתקיים במרכז הבינתחומי הרצליה ב-10.4.2011 נבחנה המידתיות כפי שאני מבין אותה. המרצים השונים הדגישו היבטים שונים של תפיסתי, תוך תמיכה בהיבטים מסוימים והבעת ביקורת על היבטים אחרים. השבתי על דברי המבקרים, ועתה מונחת לפניכם תשובתי. היא פותחת בהצגה קצרה של ההיסטוריה של המידתיות בארץ ובמשפט המשווה, ולאחר-מכן עומדת על הבסיס המתודולוגי של המידתיות, המבחין בין שאלות הנוגעות בהיקף הזכות החוקתית לבין שאלות הנוגעות במידת ההגנה על מימושה המלא של אותה זכות.

להמשיך לקרוא ←

משפט חוקתי וזכויות אדם

 ברוסיה נכנס לתוקפו חוק חדש ביחס לארגונים חוץ ממשלתיים (NGO). החוק שנתקבל מורה לארגונים פוליטיים חוץ-ממשלתיים המקבלים מימון מחוץ לרוסיה להירשם כ"סוכנים זרים", מונח שיש הסבורים שנועד לערער את אמינותם של ארגונים אלה, משום שהוא מקביל ברוסית למונח "מרגלים". אקטיביסטים וארגונים חוץ ממשלתיים עתרו נגד החוק לבית-הדין האירופי לזכויות אדם.

 בית-המשפט הפדרלי לערעורים (6th circuit) קבע שיוזמת חקיקה לביטול האפליה המתקנת בכניסה לאוניברסיטאות אינה חוקתית. לפי יוזמת החקיקה, שאושרה על-ידי הבוחרים במדינת מישיגן, גזעו של המועמד לא יבוא בין השיקולים לקבלה ללימודים אקדמיים. יוער כי פסק-דין בעניין דומה שנדון בבית-המשפט העליון האמריקני צפוי להתקבל עד לחודש יוני 2013.

 בית-המשפט האירופי לזכויות אדם דן במקרה בו פוטר אדם בשל השתייכותו למפלגה בעלת אידאולוגיה גזענית (המפלגה הלאומית הבריטית; BNP). נקבע כי אין לפטר אדם בשל השקפתו הפוליטית, קיצונית ככל שתהיה. ג'ורג' לסטס סוקר את עניין redfearn הנ"ל, בהדגישו את הפן הליברלי שבהכרעה, ואת ההגנה על חופש המצפון.

להמשיך לקרוא ←

0. מה כסף מסדיר.

השאלה What money regulates היא שאלה חשובה שצריכה מעט דיון כשאנחנו מדברים על הגבלות על חירות הביטוי. חירות הביטוי, כמובן, היא הכלל, ורגולציה היא החריגים לכלל. מקרים בהם יש להגביל את הביטוי באים בנסיבות חריגות (נניח, דיני איסור פרסום); אבל, השאלה המעניינת (או השאלה שמעניינת אותי) היא האם יש זכות להפלות בין תכנים על פי מטרת הביטוי (ולא על פי זהות הדובר). ואסביר, כי הדבר לא קל במיוחד: נניח שעומדים ברחוב שני אנשים, האחד מוכר לימונדה והשני מפגין למען המלחמה בעזה; האחד מפרסם באמצעות מערכת כריזה "רק היום, לימונדה בשקל" והשני באמצעות מערכת כריזה כורז "תנו לצה"ל לכסח". שניהם כורזים בעצמה זהה. האם החוק צריך להתייחס אליהם בצורה שונה?

להמשיך לקרוא ←