אתר משפט ועסקים

דרך מקובלת להתפתחות המשפט היא תיאורטיזציה של הפרקטיקה. בדרך זו נוצרת תיאוריה אשר מציגה את המכנה המשותף לפסקי-דין בנושא מסוים, ומצביעה על כלל שמנחה את בית-המשפט באותו נושא. תיאוריה כזאת, שאפשר לכנותה "תיאוריה תיאורית", נוצרת על-פי-רוב באקדמיה, אך לעיתים היא נוצרת בבית-המשפט במסגרת פסקי-הדין.

נושאים נכבדים בתחום המשפט המנהלי זכו בתיאורטיזציה של הפרקטיקה מידי בית-המשפט, ביניהם השפיטות, הסבירות, המידתיות והתוצאה היחסית. הכללים שהוצגו על-ידי בית-המשפט בנושאים אלה לא היו – ולא ביקשו להיות – כללים חדשים, אלא שיקפו פרקטיקה קיימת.

להמשיך לקרוא ←

רשימה זו דנה בגישתו של אהרן ברק, כפי שהיא באה לידי ביטוי בספרו מידתיות במשפט (2010), בשתי סוגיות: היקף הפּרישׂה של זכויות חוקתיות ותוכנהּ של הדרישה ל"תכלית ראויה" הנכללת בפסקת ההגבלה שבחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו.

להמשיך לקרוא ←

מאמר זה סוקר ושולל ארבעה הסברים להתפשטותה של המידתיות בעולם ובכתיבתו של אהרן ברק – התפתחות חוקתית מוקדמת, ניהול קונפליקטים, שפה גלובלית וכוח שיפוטי – ומציע הסבר אחר (על יסוד כתיבה משותפת שלי עם ד"ר עידו פורת): הסבר מ"תרבות ההצדקה". תרבות ההצדקה מתאפיינת בהתרחבות של תחומי הנושאים השפיטים, בתפיסת הזכויות כדרישה לאופטימיזציה, בפרשנות שיפוטית תכליתית ומֵטָ-טקסטואלית, באופטימיות לגבי יכולתו של השופט להגיע להכרעות נכונות, ובהתבססות על תפיסת הדמוקרטיה הדליברטיבית. מאפיינים אלה תואמים את עיקרי-היסודי של החוקתיות החדשה שהתפשטה בעולם לאחר מלחמת-העולם השנייה, ואת עיקרי תפיסתו השיפוטית של ברק. הטענה המוצגת במאמר היא שהמידתיות היא יסוד אינהרנטי בתרבות חוקתית כזו, ואף נובעת ממנה באופן לוגי כמעט. אף שמטרתו העיקרית של המאמר היא הסברית, אציג בחלק האחרון של המאמר תחילת טיעון של ספקנות בנוגע לנורמטיביות של תרבות ההצדקה. אטען כי תרבות זו אינה ממלאת בהכרח את הטעמים העומדים ביסודה, ביניהם כבוד, אמון, הסכמה ונשיאה באחריות.

להמשיך לקרוא ←

מאמר זה עניינו ביקורת ספרים על ספרו של הנשיא בדימוס אהרן ברק על מידתיות במשפט – הפגיעה בזכות החוקתית והגבלותיה. המאמר פותח בסקירת המטרות שברק מבקש לקדם בספרו והמתודות השונות שבאמצעותן הוא מקדם מטרות אלה, ובהמשכו מובאת סקירה תמציתית של הרעיונות המרכזיים בספר. לאחר-מכן מוצגת ביקורת על הספר שעניינה הארה כיצד הספר מתיישב עם הפילוסופיה החוקתית היסודנית של ברק בדבר מרכזיותם של השופטים כקובעי ערכי-היסוד של החברה. המאמר דן בדרך שבה הספר זורה אור על האופן שבו ברק משקיף כיום על המהפכה החוקתית. הוא מסביר את חידושיו של ברק באשר לפרשנותו של סעיף 4 לחוק-יסוד: הכנסת, באופן הנוטש את הלכת ברגמן ובנותיה לטובת עידן בנק המזרחי ובנותיו. המאמר טוען כי בניגוד לדברי ברק, חלוקת הסמכויות בהחלת דיני המידתיות מביאה לידי ריכוז הכוח בידי הרשות השופטת. המאמר גם מנתח את הקשיים המעשיים שבית-המשפט עלול להיתקל בהם בבואו ליישם את דיני המידתיות, כעיצובם על-ידי ברק. לבסוף, המאמר מנתח את האג'נדות הרבות שברק מציב לנו במובלע ביחס לעתיד: החל בשאלה מה המבחן המרכזי לביטול חוקים; המשך בשאלות המתייחסות לחובה לחוקק, לכרסום פוטנציאלי בכוחה של פסקת שמירת הדינים וכדומה; וכלה בסוגיות כיצירת מִדרג בין זכויות חוקתיות.

  להמשיך לקרוא ←

המידתיות מהווה חלק בלתי-נפרד מהמשפט החוקתי של רבות משיטות המשפט. ניתן לומר כי אנו חיים בעידן המידתיות. מהי אותה מידתיות, מהם מרכיביה ומהם יתרונותיה וחסרונותיה – על שאלות אלה אני עומד בספרי מידתיות במשפט: הפגיעה בזכות החוקתית והגבלותיה.

ביום-העיון שהתקיים במרכז הבינתחומי הרצליה ב-10.4.2011 נבחנה המידתיות כפי שאני מבין אותה. המרצים השונים הדגישו היבטים שונים של תפיסתי, תוך תמיכה בהיבטים מסוימים והבעת ביקורת על היבטים אחרים. השבתי על דברי המבקרים, ועתה מונחת לפניכם תשובתי. היא פותחת בהצגה קצרה של ההיסטוריה של המידתיות בארץ ובמשפט המשווה, ולאחר-מכן עומדת על הבסיס המתודולוגי של המידתיות, המבחין בין שאלות הנוגעות בהיקף הזכות החוקתית לבין שאלות הנוגעות במידת ההגנה על מימושה המלא של אותה זכות.

להמשיך לקרוא ←

משפט חוקתי וזכויות אדם

 ברוסיה נכנס לתוקפו חוק חדש ביחס לארגונים חוץ ממשלתיים (NGO). החוק שנתקבל מורה לארגונים פוליטיים חוץ-ממשלתיים המקבלים מימון מחוץ לרוסיה להירשם כ"סוכנים זרים", מונח שיש הסבורים שנועד לערער את אמינותם של ארגונים אלה, משום שהוא מקביל ברוסית למונח "מרגלים". אקטיביסטים וארגונים חוץ ממשלתיים עתרו נגד החוק לבית-הדין האירופי לזכויות אדם.

 בית-המשפט הפדרלי לערעורים (6th circuit) קבע שיוזמת חקיקה לביטול האפליה המתקנת בכניסה לאוניברסיטאות אינה חוקתית. לפי יוזמת החקיקה, שאושרה על-ידי הבוחרים במדינת מישיגן, גזעו של המועמד לא יבוא בין השיקולים לקבלה ללימודים אקדמיים. יוער כי פסק-דין בעניין דומה שנדון בבית-המשפט העליון האמריקני צפוי להתקבל עד לחודש יוני 2013.

 בית-המשפט האירופי לזכויות אדם דן במקרה בו פוטר אדם בשל השתייכותו למפלגה בעלת אידאולוגיה גזענית (המפלגה הלאומית הבריטית; BNP). נקבע כי אין לפטר אדם בשל השקפתו הפוליטית, קיצונית ככל שתהיה. ג'ורג' לסטס סוקר את עניין redfearn הנ"ל, בהדגישו את הפן הליברלי שבהכרעה, ואת ההגנה על חופש המצפון.

להמשיך לקרוא ←

0. מה כסף מסדיר.

השאלה What money regulates היא שאלה חשובה שצריכה מעט דיון כשאנחנו מדברים על הגבלות על חירות הביטוי. חירות הביטוי, כמובן, היא הכלל, ורגולציה היא החריגים לכלל. מקרים בהם יש להגביל את הביטוי באים בנסיבות חריגות (נניח, דיני איסור פרסום); אבל, השאלה המעניינת (או השאלה שמעניינת אותי) היא האם יש זכות להפלות בין תכנים על פי מטרת הביטוי (ולא על פי זהות הדובר). ואסביר, כי הדבר לא קל במיוחד: נניח שעומדים ברחוב שני אנשים, האחד מוכר לימונדה והשני מפגין למען המלחמה בעזה; האחד מפרסם באמצעות מערכת כריזה "רק היום, לימונדה בשקל" והשני באמצעות מערכת כריזה כורז "תנו לצה"ל לכסח". שניהם כורזים בעצמה זהה. האם החוק צריך להתייחס אליהם בצורה שונה?

להמשיך לקרוא ←

משפט חוקתי 

 הממונה המיוחד על גזענות באו"ם הפציר במדינות להילחם בדברי הסתה באינטרנט ובו בזמן להגן על חופש הביטוי. דבריו באים בזמן של אי-הסכמה בינלאומית על גבולות חופש הביטוי ותפקידה של המדינה ברגולציה אינטרנטית, הבאה לידי ביטוי בתקופה האחרונה, בין השאר, בפרשת הסרטון על חייו של מוחמד (שלא פסחה על ישראל), חקיקת האינטרנט ברוסיה (ר' המשך הסקירה)  או השעיית חקיקת cybercrimes בפיליפינים, מחמת חשש לחוקתיותהּ.

 בית משפט לזכויות אדם האירופאי (ECHR) קבע שהאיסור על שימוש בתמונות מתקופת השואה בקמפיין פרסום של PETA  עומד בתנאי ס' 10 לאמנת האירופאית לזכויות אדם, המגן על חופש הביטוי.

 ממשלת סרי לנקה החלה בהליכי הדחת נשיא בית המשפט העליון, בהאשמות שטרם פורטו. בתחילת חודש אוקטובר, אלמונים התקיפו שופט עליון באלימות, ויש הרואים בהדחת הנשיא צעד נוסף במסכת של צעדים שנועדו להלך איימים על השופטים ולעשותם כלי שרת בידי מפלגת השלטון.

להמשיך לקרוא ←

לא כל טקסט או תמונה זכאים אוטומטית להגנת זכויות יוצרים, ולפעמים זה טוב. לדוגמא, בתי המשפט פסקו כי טבלאות ומידע שטחי לא מקבלים את ההגנה הזו (ת"א (ת"א) 37759/07 שוחט נ' מעריב הוצאת מודיעין בע"מ) וגם לא תוצאות של משחקי ספורט (עא 8485/08 The Premier League נ' המועצה להסדר ההימורים בספורט); לפעמים, גם מאמרים טכניים למדי לא יקבלו הגנה (רע"א 39695-05-10 שלומי נהון נ' רותי נוריאל). הכלל הוא כי בשביל לקבל הגנה בזכויות יוצרים, יש דרישה להיות מקורי (כלומר, הראשון שהגה את היצירה) ויצירתי; בע"א 2790/93 Eisenman נ' קימרון בית המשפט העליון פסק כי "המקוריות היא העיקר, ולא די בהשקעה של מאמץ, של זמן או של כישרון כדי להצדיק הגנת זכות יוצרים".

אלא, שאם פעם רף היצירתיות היה נמוך ביותר (עא 10242/08 רבקה מוצפי נ' רחל קבלי), הרי שלאחרונה מצטיירת מגמה בפסיקה שממנה מצטיירת מסקנה מעניינת: זה נראה כאילו בתי המשפט הנמוכים מעלים את רף היצירתיות בהתחשב בטכנולוגיה ובכך שישנה אינפלציה של יצירות, ואם לא יעמדו ויעצרו מלתת הגנת זכויות יוצרים לכל קרקור קיבה, הרי שלא יהיה ניתן יותר לדבר.

להמשיך לקרוא ←

סופר המדע הבדיוני פיליפ חוזה פארמר תיאר בספרו "עולמיום" (עם עובד,1988) עתיד, בו הפתרון שנמצא לבעיית פיצוץ האוכלוסין הוא חלוקת אוכלוסיית כדור הארץ לשבעה חלקים. לכל שביעית מתושבי כדור הארץ מוקצה יום בשבוע בו יותר להם לחיות את חייהם, ובשארית השבוע הם יוותרו מוקפאים. באופן זה, כל אזרח מאזרחי העולם מנהל את חיי היומיום שלו משך יום אחד בשבוע, ובסיומו הוא מוקפא למשך ששת הימים הבאים, וכך מפנה את מקומו לאזרחי היום העוקב בשבוע. מצב עניינים כגון זה מצריך מערכות מורכבות של לוחות זמנים, המתאימות בין הזמן הסובייקטיבי של האזרחים, שקצב זרימתו הואט פי שבעה, לבין הזמן האובייקטיבי העולמי. זאת ועוד, עולה צורך באמצעי תיאום בין ממשלות הימים השונים. ניהול אירועי משבר שחלים בזמן האובייקטיבי (דוגמת אסון טבע המתרחש ביום א' ,בשעה שממשלת ותושבי יום ב' קפואים, והמשכו חל ביום ב', כאשר האזרחים שהרכיבו את ממשלת יום א' שניהלה את האירוע מוקפאים, ותחתם מופשרים אזרחי יום ב') מצריך שימוש בלוח זמנים כללי, אובייקטיבי. בנוסף, הסדר הקפאה כלל-עולמי מהסוג המתואר בספר מעלה צורך בפיקוח על ציות האוכלוסייה לכללים הנובעים ממנו, הן באמצעים של חינוך והן באמצעים של הענשת החורגים ממנו.

ניסויים חברתיים שעניינם שליטה בזמן אינם נחלת המדע הבדיוני בלבד. מהפכות פוליטיות אלימות נוטות לכונן מניין שנים משלהן. כך למשל, טבעו מנהיגי המרד הגדול בשלטון הרומי מטבעות בהן ספירת השנים החלה מתחילת המרד. יש והמהפכנים אינם מסתפקים באיפוס מניין השנים וייחוסו לאירוע היסטורי המשמעותי להם, והם מתיימרים לשנות את סדרי הזמן בעצמם. באופן זה הונהג 'שבוע העבודה' הרפובליקני (dècades) בן עשרת הימים בצרפת המהפכנית. בשנים 1930-1931, המשטר הסובייטי ניסה אף הוא להחיל לוח שנה המבוסס על שבוע עבודה בן חמישה ימים. רעיון זה נזנח לאחר שהתגלו בעיות אכיפה ותיאום משמעותיות.

להמשיך לקרוא ←