אתר משפט ועסקים

מאמר זה עוסק בשיח המקצועי (הפסיכולוגי) שהתפתח בישראל, מראשית המאה העשרים ואחת, סביב תופעת ההתעמרות בעבודה; בהצעת החוק הפרטית למניעת התעמרות בעבודה (הונחה על ידי ח"כ מרב מיכאלי ואח'), שעברה בקריאה טרומית בקיץ 2015; ובפסקי דין משנת 2016 של בתי הדין האזוריים לעבודה אשר שבו ואימצו את רוחה של הצעת החוק ופסקו פיצויים בגין נזקי התעמרות. מטרת המאמר משולשת: (1) להציג את השיח הפסיכולוגי שהצמיח את העיסוק בהתעמרות בעבודה, להצביע על היבטיו שאינם הולמים את השיח המשפטי, ולהציע "תרגום" של התובנות שהתפתחו בשיח הפסיכולוגי להגיונו המעוגן בערכים (ובמיוחד בכבוד האדם) של השיח המשפטי; (2) להציג את הצעת החוק למניעת התעמרות בעבודה, על רוחה, הגיונה וסעיפיה, אשר פותחו כולם מתוך שיח כבוד האדם, ההולם את המשפט הישראלי; (3) להציג את פסקי הדין אשר אימצו את רוחה של הצעת החוק אל תוך כלים משפטיים קיימים, ולבחון אם חקיקה שיפוטית זו עונה על הצרכים שהצעת החוק נועדה להתמודד עימם.

להורדת המאמר המלא.

מטרתה של הרשימה להניח בסיס למתודולוגיה החוקתית של הסעד החוקתי. נקודת המוצא היא כי הזכות לסעד בגין פגיעה בזכות חוקתית היא זכות חוקתית. תכליתה של זכות חוקתית זו היא משולשת: סעד אפקטיבי לנפגע, אישוש חוקי-היסוד והרתעה מפני הפרות עתידיות. ניתן לפגוע בה אם יש צידוק לכך. העקרונות המצדיקים פגיעה בזכות החוקתית לסעד הם ארבעה: זכויות של צדדים שלישיים; האינטרס של הציבור בממשל תקין; מערכת היחסים בין הרשויות; המגבלות המוסדיות של בית-המשפט. ההתחשבות בעקרונות אלה נעשית במסגרת פסקת ההגבלה החלה לעניין פגיעה בכל זכות חוקתית. המתודולוגיה החוקתית של הסעד החוקתי מודגמת בשני סעדים חוקתיים: הכרזה על אי-חוקתיותו של החוק הפוגע ועל בטלותו; ופיצויים.

להורדת המאמר המלא.

On the Theory of Constitutional Remedies

Aharon Barak

Abstract

The purpose of this article is to lay down a methodological basis for the theory of constitutional remedies. The basic assumption is that the right to a remedy for breach of a constitutional right is itself a constitutional right. The purpose of this constitutional right is threefold: to provide effective relief to the aggrieved party; vindication of the Basic Laws; and deterrence of future offenses to constitutional rights. The principles justifying limitations upon the constitutional right to a remedy are fourfold: the rights of third parties; the public interest in promoting good governance; respect for the separation and the relationship between the branches of Government; and the institutional restrictions upon the court. These principles are to be considered within the framework of the limitations clause, which applies to every infringement upon a constitutional right. The constitutional methodology of the constitutional remedy is demonstrated here with regard to two constitutional remedies: a declaration of unconstitutionality and invalidation of the infringing law; and the award of damages compensation.

רעיון ההימורים בכללותו מוכר היטב לכל קוראת. ברובד הציבורי התעשייתי, כל ישראלית וישראלי התוודעו לפיס ולטוטו, אם באמצעות השתתפות פעילה אקראית או שיטתית בהם ואם, למצער, על ידי היחשפות לשיווקם של הגופים הללו ולתחנותיהם. ברובד הפרטי, התערבויות בין חברים, גם על כסף או שווה כסף, הן נורמה רווחת. מבחינה משפטית, שני הרבדים אינם בגדרי האוטונומיה הפרטית. הדין הפלילי הישראלי מסדירם באופן שמשפיע על החירות, האוטונומיה, העיסוק, הכסף ועוד. לאיסורים יש תכליות מגוּונות, ובראשן הגנה על ערכי עבודה ומניעת התמכרות. טיעון המחקר יהיה שבחוק הישראלי יש ליקויים מהותיים שמקשים את השגתן. המאמר מתאר את פרטי ההסדר הישראלי, מרחיב על תכליתו כפי שפורשה בפסיקה, ומעלה תהיות היסטוריות ונורמטיביות לגביה. הוא מצביע על פערים מגוּונים וניכרים בין תכלית ההסדר לבין גופו, בין הערכים לבין הדוקטרינה, וגורס כי לנוכח פערים אלה נוסח החוק ראוי למבט מחודש.

להורדת המאמר המלא.

מאמר זה משווה בין שני כללים משפטיים מתחרים להסדרת פרמיית השליטה בעסקות מיזוג מסוג going private, וזאת לנוכח מאפייניו של שוק ההון המקומי. כלל השוק המתואם, המאפשר הקצאת זכויות שונות לבעל השליטה המוכר את שליטתו במסגרת עסקת המיזוג ולבעלי המניות מקרב הציבור, השותפים אף הם לעסקה, נבחן אל מול כלל ההזדמנות השווה המתואם, התובע הקצאת זכויות שוות הן לבעל השליטה המוכר את שליטתו והן לבעלי המניות מקרב הציבור. ניתוח אנליטי המשווה בין שני כללים אלה תוך התמקדות בשיקולי יעילות מוביל למסקנה שכלל השוק המתואם עדיף על כלל ההזדמנות השווה המתואם, שכן שני הכללים יעילים באותה מידה במניעת עסקות חלבניות אך כלל השוק המתואם יעיל יותר בעידודן של עסקות משביחות. תוצאות ניתוח זה נבחנות במאמר לנוכח המספר ההולך וגדֵל של עסקות מסוג going private הנצפה בשוק ההון הישראלי בשנים האחרונות. תופעה מתגברת זו מעצימה את חשיבות יישומו של הכלל המשפטי הראוי, המאפשר הקצאת זכויות שונות לבעל השליטה ולבעלי מניות המיעוט, וזאת כל עוד מובטח לבעלי מניות המיעוט לכל-הפחות ערכם לפני העסקה להעברת השליטה.

להורדת המאמר המלא.

Control Premium in Going Private Transactions

Moran Ofir

Abstract

This article analyzes the legal rules governing the sale of corporate control in going private transactions, taking into consideration the characteristics of the local capital market. The adjusted market rule, which enables different rights for the controlling and minority shareholders, is compared to the adjusted equal opportunity rule, which provides equal rights to the controlling and minority shareholders. Analytical analysis comparing the two legal rules shows that the adjusted market rule is preferable to the adjusted equal opportunity rule for transactions in which a company is taken private. Both rules prevent inefficient transfers, since under both the new controller fully internalizes the externality imposed by extracting private benefits of control. However, the adjusted equal opportunity rule can prevent efficient transfers, due to the higher price demanded from the buyer in order to compensate both controller and minorities, rendering the adjusted market rule superior in facilitating efficient transfers. This result is examined considering the growing number of going private transactions in Israel during recent years and their current legal status. This capital market trend illuminates the importance of designing and implementing an optimal legal rule to govern these transactions.

רשימה זו מנתחת באופן ביקורתי את המשטר החל על הסדרי חוב של אגרות-חוב סחירות בישראל, כפי שהתפתח בפסיקה, ומציעה משטר חדש להסדרי חוב. במישור הדין הקיים, טענתנו המרכזית היא שבתי-המשפט בישראל פיתחו בשנים האחרונות משטר משפטי ייחודי של חדלות פירעון א-סימטרית – או חדלות פירעון light – אשר מתאפיין בהטיה מובנית לרעת מחזיקי האג"ח: מחד גיסא, הופעלו כלים של חדלות פירעון שתכליתם לסייע בגיבוש הסדר גם במחיר פגיעה בזכויותיהם של מחזיקי האג"ח; מאידך גיסא, לא הופעלו כלים שתכליתם להבטיח הגנה על נושים, כגון הפקעת השליטה מידי ההנהלה או קביעת הליך מובנה של קבלת הצעות מתחרות להבראת החברה. הטיה מובנית זו לטובת בעלי השליטה תוקנה באופן חלקי בפרשת אי-די-בי, שבה הוכרה אפשרותם של נושים לכפות על חברה בקשיים כניסה להסדר הבראה. עם זאת, הכשל הבסיסי של העדר הפרדה בין משטר חדלות פירעון לבין הסדר חוב המתבצע לא במסגרת הליך חדלות פירעון (out of bankruptcy) נותר בעינו. במישור הדין הרצוי, אנו מציעים לקבוע הבחנה ברורה בין שני מסלולים להסדר חוב באג"ח סחירות. המסלול האחד יתבצע מחוץ להליכי חדלות פירעון, לא יצריך את מעורבותו של בית-המשפט, ויתבסס על אישור ההסדר ברוב משמעותי של מחזיקי האג"ח. המסלול האחר יתבצע במסגרת הליכי חדלות פירעון, תוך החלה מלאה של המנגנונים שתכליתם להבטיח הגנה נאותה על זכויות הנושים בהליכים אלה, לרבות מינוי בעל-תפקיד וקביעת הליך מובנה של קבלת הצעות מתחרות להסדר חוב. הניתוח המובא במאמר זה תומך בקביעת הפרדה עקרונית חדה יותר בין הליכי חדלות פירעון לבין הליכי ארגון מחדש של חוב מחוץ לחדלות פירעון, וזאת גם במקרים שבהם לחברה אין חוב סחיר. עמדה זו מנוגדת למגמה של הצעת חוק חדלות פירעון להמשיך בטשטוש ההבחנה בין הליכי חדלות פירעון לבין הליכי הסדר חוב מחוץ לחדלות פירעון.

להמשיך לקרוא ←

התחרות הבין-לאומית על השקעות ועל תושבים משפיעה בצורה משמעותית על המטרות הקלסיות של מדיניות המס – יעילות, חלוקה, קהילה וזהות לאומית – ועל מנגנונים של השתתפות דמוקרטית. השאיפה לספק את טעמם של התושבים והמשקיעים הניידים על-מנת להשיא את העוגה המצרפית בתנאי תחרות פוגעת ביכולתה של המדינה לצמצם פערים בחברה, מדרבנת אותה למשוך לתוכה תושבים חדשים ואטרקטיביים, ופוגעת במסורות הדמוקרטיות שלה. בכך היא מציבה בפני מקבלי ההחלטות שורה של דילמות משמעותיות.

המאמר מדגים את ההשפעה התחרותית ואת הדילמות הללו באמצעות השינויים שנעשו בחקיקת המיסוי הבין-לאומי בישראל בשנים האחרונות.

להורדת המאמר המלא.

המאמר מנתח סכסוכים בין דתיים לחילונים על המרחב הציבורי בישראל באמצעות תפיסה של המרחב הציבורי המתבססת במידה רבה על עבודתה של ארנדט. תפיסת המרחב של ארנדט מוצגת במאמר בקווים כלליים ובאופן חלקי, תוך שימת דגש בחלק מהיבטיה. על-פי תפיסה זו, המרחב המשותף הוא מרחב מלאכותי אשר עצם קיומו מחייב הטלת הגבלות על חירות המשתמשים בו. המרחב המשותף הינו מימד של המצב האנושי, שהוא מובחן וקודם ביחס לערכים, לאינטרסים ולרגשות של הקבוצות השונות המשתמשות במרחב. המשך המאמר בוחן לאור תפיסת מרחב זו סכסוכים שונים על המרחב הציבורי, ובכלל זה פרשת כביש בר-אילן, פרשת נשות הכותל, המאבק על הפרדה באוטובוסים והמאבק על הצגת מזון לא-כשר בפרהסיה. המאמר מצביע בקצרה על קיומה של תפיסת מרחב חלופית לזו המשורטטת במאמר – תפיסת מרחב ליברלית ואנרכית, המתייחסת למרחב כקדם-פוליטי וכעמיד בפני מגוון רחב יותר של התנהגויות. על בסיס עבודתו של האנתרופולוג ויקטור טרנר, המאמר מציע שסוגים מנוגדים אלה של מרחב חברתי מתקיימים בחברה שלנו בו-זמנית, כאשר לכל אחד מהם יש מבנה נורמטיבי שונה: מחד גיסא, קיים המרחב הציבורי, אשר העיקרון השולט בו הוא הגנה על התנאים המכוננים של הציבוריות; מאידך גיסא, קיים המרחב הליברלי, המחויב להגנה מְרבּית על חירותם השלילית והעדפותיהם השרירותיות של פרטים. שני עקרונות נורמטיביים-מרחביים אלה הם מרכזיים לארגון המרחב בחברה שלנו, אך ההבנה הליברלית של המרחב מקשה על בתי-המשפט להכיר בערך הציבוריות של המרחב, כערך מובחן מהאינטרסים ומהחירויות של המגזרים הנאבקים על המרחב, ולהגן עליו כראוי. ניתוח הולם של סכסוכים על המרחב מחייב הנהרה של עקרונות סותרים אלה ותיווך ביניהם.

להורדת המאמר המלא.

The Sacred and the Secular in Public Space

Lior Barshack

Abstract

The article looks at conflicts between religious and secular groups in Israel over the use of public space through the perspective of a largely Arendtian conception of the public sphere. According to the proposed conception, the public space is an artificial space that comes into existence by limiting the liberty of its occupants, and whose value is distinct from the values, sentiments, and interests of the groups that share it. The article draws on a theoretical conception of space in order to analyze various disputes over the public space in Israel, including gender-based separation on buses, the sale of non-kosher meat in public, etc. The article points to an alternative, more liberal and anarchic, conception of space as pre-political and resilient to the presence of a large variety of unregimented and offensive forms of conduct. On the basis of Victor Turner’s work, it is proposed that contrasting layers of social space exist simultaneously in our society, each of them structured by a different normative principle. On the one hand, there is a public space, and its governing principle is one of defense of the constitutive conditions of publicness.

On the other hand, there is the liberal space of carnival that fuses the private and the public, and which is committed to maximal protection of the negative liberty of individuals. These two normative-spatial principles enjoy a central place in the organization of space in our society. However, the liberal understanding of space makes it difficult for courts to recognize the value of the publicness of space as distinct from the values and interests of the rival groups that occupy it.