אתר משפט ועסקים

בתאריכים 11 ו-12 במאי 2008 קיימנו את הכנס השנתי החמישי של כתב-העת משפט ועסקים. בכנס, אשר עסק בנושא "שישים שנות משפט בישראל", השתתפו דוברים רבים, מבכירי השופטים והחוקרים הפועלים בישראל.

אנו מתכבדים להביא עתה לפני קוראינו את כרך י של כתב-העת משפט ועסקים, הכולל מאמרים שנכתבו בעקבות הכנס וכן מאמר-מבוא הכולל תמצית מן הדברים שנישאו במהלך הכנס. מאמרים אלה – וכן הקלטות וידיאו של הרצאות הכנס – זמינים לכל דורש באתר כתב-העת: idclawreview.wordpress.com.

שישים שנה – שלושה דורות ויותר – חלפו למן הקמת המדינה. זו אינה תקופה קצרה. מדינת-ישראל של היום אינה עוד מדינה חלוצית אשר מצויה בראשית דרכה ומחפשת את דרכה וזהותה בעולם. ישראל היא חברה בשלה שעברה משברים ותהפוכות לא-מעטים – ויכלה להם.

להמשיך לקרוא ←

במאמר זה אבקש לטעון כי סקירה היסטורית של המשפט הישראלי משקפת מעבר ממודל של איזון משני, הכפוף להגנה חזקה וקטגורית על זכויות הקשורות להליך הדמוקרטי, למודל של איזון מהותי וערכי, אשר נתפס כעומד במרכז העשייה השיפוטית ומוחל בכל ההקשרים, ולא רק בהקשרים של חשד לכשל דמוקרטי. אדגים את טענתי באמצעות בחינת האיזון בפסק-דין קול העם, המייצג את האיזון המשני, והנגדתו לאיזון בפסקי-דין מאוחרים יותר, החל בשנות השמונים ואילך, המייצגים את האיזון המהותי.

להמשיך לקרוא ←

מאמר זה מחלק את ההיסטוריה של בית-המשפט העליון לשלוש תקופות. התקופה הראשונה, "תקופת הזרות", היא זו של שלושים שנותיו הראשונות של בית-המשפט. בתקופה זו התאפיינה הפסיקה בריסון שיפוטי, בסגנון הנמקה פורמליסטי ובתפיסה של בית-המשפט את עצמו כמוסד מקצועני, שעיקר תפקידו להכריע בסכסוכים. בתקופה זו הגיע בית-המשפט להישגים גדולים מבחינת השרשתם של ערכי הליברליזם בתרבות הפוליטית של המדינה, שהייתה חלק מתרבות לאומית קולקטיביסטית. התקופה השנייה, "תקופת העימות", היא זו של שלושים שנותיו האחרונות של בית-המשפט. בתקופה זו התחוללו בפסיקה שלושה שינויים גדולים: עלייתו של אקטיביזם גורף; מעבר לסגנון הנמקה המבסס הכרעות משפטיות על טעמים ערכיים; ומעבר של בית-המשפט לתפיסה שעל-פיה הוא מוסד פוליטי, הנוטל חלק, לצד הכנסת, בתהליכים שבהם נקבעים הערכים החלים במדינה ומחולקים המשאבים החומריים במדינה. המפתח להבנתם של שינויים אלה הוא תהליך ירידת ההגמוניה הפוליטית והתרבותית של תנועת העבודה במחצית השנייה של שנות השבעים של המאה העשרים. התקופה השלישית היא זו של העשורים הבאים. תקופה זו מכונה במאמר "תקופת ההכלה". המאמר טוען כי בתקופה זו על בית-המשפט לפעול מתוך הבנה שישראל עברה למצב בתר-הגמוני, אשר מומשג יותר ויותר כמצב של רב-תרבותיות שבו החברה הישראלית מורכבת משלוש קבוצות תרבותיות עיקריות: יהודים חילונים, יהודים דתיים וערבים. המאמר טוען כי מצב חדש זה מחייב איתור מסגרות חשיבה חדשות באשר לדרכי פעולתו של בית-המשפט העליון. המאמר מבקש להציע באופן ראשוני כמה מסגרות כאלה.

להמשיך לקרוא ←

"שָׁמֹעַ בֵּין אֲחֵיכֶם וּשְׁפַטְתֶּם צֶדֶק בֵּין אִישׁ וּבֵין אָחִיו וּבֵין גֵּרוֹ. לֹא תַכִּירוּ פָנִים בַּמִּשְׁפָּט, כַּקָּטֹן כַּגָּדֹל תִּשְׁמָעוּן – לֹא תָגוּרוּ מִפְּנֵי אִישׁ"( דברים א 15–16.)

מאמר זה עוסק בתרבות העצמאות השיפוטית של מערכת השפיטה בישראל, כפי שזו עוצבה לאורך שנותיה למן הקמתה ואף לפני כינונה. חלקו הראשון של המאמר מנתח את היסודות של עקרון אי-התלות של המערכת השיפוטית, תוך בחינת ההסדרים הקיימים בישראל לצורך שמירה על אי-תלות זו. במסגרת זו המאמר מנתח גם את יחסי-הגומלין בין נשיא בית-המשפט העליון ושר המשפטים בכל הקשור לאחריות לניהולה של מערכת השפיטה ולמינוי שופטים. המאמר בוחן את תהליך בנייתה של תרבות העצמאות השיפוטית בישראל תוך התייחסות גם להפרות של עקרון אי-התלות במהלך השנים.

להמשיך לקרוא ←

במשפט הישראלי מתנהל ויכוח, שטרם הוכרע, בנוגע להיקף ההגבלות המוטלות על שיקול-הדעת של בעל קניין בשם ההתחשבות באינטרס של הזולת או באינטרס הציבורי. מחד גיסא, יש הגורסים כי לבעל קניין צריך להיות שיקול-דעת מוחלט (כמעט) ביחס להחלטות המצויות בתחומי סמכותו (גישת הריבונות); מאידך גיסא, יש הטוענים כי גם בתחומים המסורים לסמכותו חייב בעל הקניין להביא בחשבון את האינטרס של הזולת ואת האינטרס הציבורי (גישת ההתחשבות). מאמר זה מבקש להציג את המחלוקת הקיימת בין שתי הגישות הללו, ולהצביע על כך ששיקולים מוסדיים עשויים לצמצם מאוד את הפער ביניהן. הטעם לכך הוא שאם אנו מעוניינים לשמור על חלוקת התפקידים בין הרשות אשר לה נמסרה הסמכות (בעל הקניין) לבין הרשות שבידה הופקדה סמכות הפיקוח על הסמכות (בתי-המשפט), מן הראוי לאמץ בכל מקרה מדיניות התערבות זהירה מאוד של בתי-המשפט בשיקול-הדעת הקנייני, וזאת בדומה למדיניות השיפוטית הנהוגה ביחס להתערבות בשיקול-הדעת המנהלי ("כלל אי-ההתערבות") והאקזקוטיבי ("כלל שיקול-הדעת העסקי"). מדיניות שיפוטית ראויה זו תצדיק התערבות בשיקול-הדעת הקנייני רק במצבים של חוסר שקילות מהותי בין התועלת שהפעולה מניבה לבעל הקניין לבין הנזק שהיא גורמת לאינטרס של הזולת או לאינטרס הציבורי.

להורדת המאמר המלא

מבחר של השינויים הבולטים שהתחוללו בדיני הקניין בשישים שנות קיום המדינה הוא מטבע הדברים סובייקטיבי. בעיני המחבר, השינויים הבולטים הראויים לציון הם אלה: חוק המקרקעין, תשכ"ט-1969, ביטל את המבנה הפיאודלי, העותמאני, של המקרקעין, והחליפו בחוק מקרקעין מודרני. כמו-כן אימץ החוק את העיקרון הקונטיננטלי של "שימוש לרעה בזכות", שנודעת לו השפעה על מגוון זכויות הקניין במקרקעין. להגנה החוקתית שנקבעה בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו הייתה השפעה מוגבלת על דיני המקרקעין בשל תחולתה הפרוספקטיבית. עם זאת, היא תרמה לצמצום האפשרות – שהייתה מקובלת בעבר – להפקיע מקרקעין מבלי לשלם פיצויים מלאים, וליישום עקרון השוויון בהקצאת מקרקעין על-ידי המדינה. בחקיקה ובפסיקה נקבעה זכות לפיצויים למי ששווי המקרקעין שלו נפגע עקב תוכנית מתאר (לא במסגרת הפקעה), והחריג העיקרי לכך הוא המקרה – הנדיר – שבו אין זה מן הצדק לפצות את הנפגע. התופעה הייחודית של הקיבוץ הולכת ונעלמת בימינו אלה מן הנוף הישראלי, ואיתה אנו מאבדים את הפוטנציאל המחקרי הנדיר של חברה ללא קניין פרטי. היחסים הקנייניים בין בני-זוג הושתתו – תחילה בפסיקה ולאחר-מכן בחקיקה – על עקרון השוויון, ובכך חוזק מאוד מעמדה הרכושי של האישה. הדיירוּת המוגנת (הסטטוטורית) הוגבלה בחקיקה, ויצירתה נהפכה לבלתי-אפשרית במבנים שנבנו לאחר שנת 1968. נזנחה האידיאולוגיה שליוותה את התנועה הציונית מראשית דרכה, שלפיה אין להקנות בעלות במקרקעי המדינה, ונקבעה בחקיקה אפשרות להמיר את זכותם של חוכרי דירות בבתים משותפים שנבנו על מקרקעי המדינה בזכות בעלות. החוק מאפשר להטיל על הבעלות הזאת את הגבלות העבירוּת שחלו על זכות החכירה שקדמה לה. במסגרת של בתים משותפים הלכו ורבו הנושאים שבהם הוכפפו בעלי דירות להחלטות הרוב. דבר זה גרם לכך שהאוטונומיה הרבה שממנה נהנה בעבר בעל דירה בבית משותף כורסמה בהדרגה, ועתה עקרון הרוב הוא ששולט במידה רבה בבית המשותף.

להמשיך לקרוא ←

מטרתו של מאמר זה היא לערער על החיץ המלאכותי בין השפה הדתית לבין השפה האזרחית בדיני המשפחה. דבר זה מחייב שינוי תפיסה עמוק הן מצד בתי-המשפט האזרחיים והן מצד בתי-הדין הדתיים. מצד אחד, יש לתבוע מן הפסיקה האזרחית להרחיב את היקף הלגיטימציה שלה על-ידי שילוב שפה דתית בשפה האזרחית. על הפסיקה האזרחית לחתור להשענת ערכים ליברליים גם על המסורת הדתית. בכך בתי-המשפט עשויים להקטין את החיכוכים החברתיים שפסיקתם עלולה ליצור, ולצמצם את הדימוי של בית-המשפט כמזדהה עם המגזר הלא-דתי וכמתנשא מעל הציבור הדתי, שהוא כביכול לא-מתקדם ולא-משכיל. שימוש נרחב במקורות היהודיים עשוי להעשיר את הפסיקה האזרחית ולהעמידה כמי שמסוגלת להפיק השראה מאוצר תרבותי שהוא נחלת כל העם.

מן הצד האחר, יש לתקוף פסיקה דתית בעייתית, כגון פסיקה אשר מנציחה את מצבן של מעוכבות-גט או פוסלת גיורים למפרע על יסוד השפה הדתית עצמה, ואין להיכנע לטענה כי בידי בתי-הדין הדתיים יש מונופול על הדין הדתי. יש לתבוע מבתי-הדין הדתיים להפנים עקרונות אזרחיים ולהטמיעם בשפה ההלכתית כחלק מנתוני המציאות שההלכה מתחשבת בהם. יש לשים לב שמה שמוצג כ"בעיות אזרחיות" מייצג לעיתים קרובות מתח פנימי בעולם ההלכה עצמה. לפיכך יש לגייס את מנגנוני התיקון של הדין הדתי עצמו כדי לגשר על פערים בין הדין הדתי לבין המציאות. עם זאת, יש להיזהר מפני הסכנה שבית-הדין הרבני יתקשט בנוצות של המשפט האזרחי רק כדי לשריין את פסיקתו מפני ביקורתו של בית-המשפט הגבוה לצדק, ויש לבדוק יפה מה נאמר מן השפה ולחוץ ומה הופנם באמת ובתמים כחלק מן הפסיקה הדתית.

להמשיך לקרוא ←

דין החיובים בישראל מכיר בשתי הגנות עיקריות שמפר עשוי להעלות נגד נפגע התובע ממנו פיצויים: אשם תורם והקטנת נזק. קיומן בדין החיובים של שתי הגנות אלה זו לצד זו, הן בתחום החוזים והן בתחום הנזיקין, מעורר את שאלת היחס ביניהן – המצוי והרצוי. במישור הראשון, התיאורי, הדמיון הרב בין הדוקטרינות מעורר את השאלה מהם, אם בכלל, ההבדלים בין שתי ההגנות ומהי "חלוקת העבודה" ביניהן, קרי, אימתי כל אחת מהן נכנסת לפעולה. במישור השני, הביקורתי, ניתן להעלות את השאלה אם קיומן של שתי ההגנות זו לצד זו בדין החיובים מהווה בעיה או שמא דווקא מציאות רצויה ומוצדקת.

למרות חשיבותה המעשית הרבה, מתברר כי שאלת יחסי-הגומלין בין שתי ההגנות לא זכתה במענה ברור בחקיקה או בפסיקה בישראל. כך בדיני החוזים, שבהם ההכרה בהגנת האשם התורם חדשה יחסית, וכך אף בדיני הנזיקין, שבהם שתי ההגנות מוכרות ומיושמות מימים ימימה. מפתיע לגלות שגם בספרות המשפטית, בישראל ומחוץ לה, לא נערך עד כה דיון מעמיק בשאלת היחס בין ההגנות והמתח שקיומן זו לצד זו עלול ליצור. גם הצעת חוק דיני ממונות (הצעת הקודיפיקציה) אינה מציעה שינוי בדין הנוהג, ומותירה את שתי ההגנות על מכונן כהגנות כלליות מפני תביעת פיצויים.

להמשיך לקרוא ←

להורדת המאמר המלא

בהעדר אפשרות להינשא בנישואים אזרחיים בישראל, רבים מתושבי המדינה נישאים בנישואים אזרחיים מחוץ לישראל. לאורך השנים נמנע המשפט מהכרעה מהותית בשאלת תוקפם החוקי של הנישואים האזרחיים, והסתפק בהצבת פתרונות מעשיים לבעיות שהתעוררו. אולם פסיקות אחרונות של בית-המשפט העליון מציבות את המשפט הישראלי קרוב מאי-פעם למצב של הכרה מוחלטת בנישואים אזרחיים שנערכו מחוץ לישראל. מאמר זה מוקדש לתיאור ולניתוח של המהלך המשפטי התומך בהכרה בנישואים אזרחיים שנערכו מחוץ למדינה, ולסימון שני אתגרים שהוא מציב בפני החברה והמשפט בישראל. האתגר הראשון הוא כינון מסלול זוגיות אזרחי רשמי בישראל, ללא צורך בנישואים מחוץ לגבולות המדינה. המאמר יציג הצעות שונות להסדרה אזרחית רשמית בישראל, ויסביר מדוע הצעות אלה, אף שהן כרוכות בפשרות מסוימות, עדיפות על המשך המצב הקיים. האתגר השני הוא עיצובה המהותי של הסדרה אזרחית-חילונית-עצמאית של הזוגיות בישראל. המחקר מבהיר את נחיצותה של הסדרה כזו, בעיקר בתחומים של דיני הנישואים והגירושים והסדרת התוצאות הכלכליות של הגירושים. נטען כי פסקי-הדין האחרונים של בית-המשפט העליון מחייבים הסדרה כזו בעבור בני-זוג שנישאו בנישואים אזרחיים מחוץ למדינה, ונצביע על עקרונות ראשיים שרצוי שינחו הסדרה אזרחית זו. לבסוף, נציע כי העקרונות האזרחיים שיסדירו את נישואיהם של מי שנישאו מחוץ לגבולות המדינה עשויים לשפר גם את ההסדרה המשפטית-האזרחית הקיימת לגבי מי שנישאו בנישואים דתיים. נוסיף ונטען כי העקרונות הללו עשויים לשמש תשתית להסדרת הזוגיות ביום שאחרי כינונם של נישואים אזרחיים.

להמשיך לקרוא ←