המאמר שלפנינו מבקש לתקף את מסקנותיהם של שני פסקי הדין המרכזיים שניתנו בשלהי שנת 2016 ובתחילת שנת 2017 ,בבית המשפט העליון ובמחוזי בהתאמה, בדבר הצבת גבולות ברורים וצרים להיקף השימוש בזרעו של נפטר. זאת, בין היתר, כנגד המגמה המסתמנת בפסיקה הן של בית המשפט לענייני משפחה והן של המחוזי בשנים הספורות שחלפו מאז ניתנו פסקי דין מנחים אלה. קווי הגזרה שהותוו באותם פסקי דין מנחים מאפשרים שימוש כאמור אך ורק במקרים שבהם הותיר הנפטר הנחיות מפורשות או לחלופין בת זוגו מלמדת על רצונו ה"משוער" של הנפטר שייעשה שימוש בזרעו לאחר מותו. קו מצמצם זה ניצב כחומה בצורה כנגד הקו המרחיב שנקטו בתי המשפט בעשור וחצי האחרונים, שאני חושש כאמור כי אנו עדים לתחילת תחיית המתים שלו, חרף העובדה שאין לו אח ורע בעולם כולו.
במאמר שלפנינו אבקש לסקור, להעריך ולבקר את מסקנותיהם של שני פסקי הדין האמורים, ולהראות כיצד הקו המצמצם שלהם עולה היטב בקנה אחד עם האסדרה המסתמנת במדינת ישראל, לרבות מסקנותיהן של שתי ועדות מומחים שדנו בעניין, הנחיות היועץ המשפטי לממשלה ותזכיר חוק בנקי הזרע, התשע"ז-2016 ,שהוצע לאחרונה. זאת, לא לפני שאבקר את הרנסנס שהקו הקודם זוכה בו ככל הנראה בשלושה פסקי דין שניתנו אך לאחרונה. לבסוף, אבקש להציע את הגבולות הנורמטיביים הראויים בעיניי לעשיית שימוש ברצון הנפטר להוליד ילדים לאחר מותו, תוך שאסתמך, בין היתר, על מרכזיותם של יסודות הכוונה, ההסכמה והרצון בהקשר של קביעת ההורות המשפטית ועל הסטטוס ה"מודרני". גבולות אלה יבקשו למצע בין ה"שמרנות" של האסדרה והפסיקות התקדימיות של העליון והמחוזי לבין ה"ליברליות" של הפסיקות שקדמו להן כמו גם של אלה העדכניות ביותר. אחתום את המאמר בקריאה למחוקק לומר את דברו בסוגיה סבוכה וכאובה זו בהקדם האפשרי, רצוי לאור קווי המתאר שאני משרטט כאן, בבחינת "ויפה שעה אחת קודם".
ד"ר יחזקאל מרגלית הוא דוקטור למשפטים, מרצה בכיר במכללה האקדמית נתניה ומרצה מן החוץ באוניברסיטת בר-אילן; חוקר אורח בבית הספר למשפטים, אוניברסיטת ניו יורק (N.Y.U) (2012–2011).
אזכור המאמר: יחזקאל מרגלית "מת ל(ה)חיות – על הגבולות הנורמטיביים הרצויים של השימוש ברצון הנפטר להולדת ילדים לאחר מותו" משפט ועסקים כד 223 (צפוי להתפרסם ב-2021).
Dying to be a Father – About the Appropriate Normative Limits on the Use of the Will of the Deceased to Reproduce after his Death | Yehezkel Margalit
The article is aimed to go some way towards endorsing the narrow borders the Israeli Supreme Court as well the district court have been recently given in the case of posthumous reproduction. These restricted outlines permit using the sperm of the deceased only when he left explicit instructions and/or his spouse teaches us about his "presumed" will to reproduce after his death. It will discuss, first and foremost, the abovementioned verdicts and will claim that they can be reconciled with the forthcoming non-permissive legislation. Afterwards, I will criticize what looks like the new Renaissance of the former permissive judiciary rulings in some of the most recent Israeli verdicts. Finally, I will offer the appropriate normative limits of this usage. Inter alia, I will elaborate the central and substantial place of the intent, will and agreement in this tragic issue and offer my innovative notion of "modern status". These outlines will bridge over, on the one hand, the conservative Israeli upcoming legislation and the mainstream of the recent judiciary rulings and, on the other hand, the liberal former and some of the most recent verdicts. Finally, I will conclude the article with a call to the Israeli legislature to adopt the narrow normative limits I offer in this article as soon as possible.
(Vol. 24, 2021)
אתר משפט ועסקים 