מאמר זה מנתח באופן תיאורטי ומקיף את תופעת הביוש במרשתת וברשתות החברתיות, על שלל היבטיה. מדובר בתופעה בעלת פוטנציאל הרסני, אשר פושה בעולם המערבי וגם בישראל. כידוע, אין מדובר בתופעה חד-ערכית, אלא בתופעה מורכבת ומגוּונת: שלילית וחיובית, פרטית וציבורית, אזרחית ופלילית, כזו היכולה לייצר פגיעות ישירות ועקיפות, קלות וחמורות, קצרות טווח וממושכות, ועוד. עיקר הדיון במסגרת מאמר זה יעסוק בתופעת הביוש המקוון, ויהיה כללי ורחב, אך יבקש להתמקד במפרסמים ובמפיצים, מחד גיסא, ובנפגעים הפוטנציאליים, מאידך גיסא, תוך הבחנה מתחייבת בין ניזוקים בגירים לבין ניזוקים קטינים. המאמר מבקש לשמש נדבך בסיסי בדיון הער המתקיים באקדמיה בשאלת הביוש המקוון, ולכן אין ספק שדילמות אחדות המוצגות בו בקצרה מצדיקות דיון עתידי רחב ועמוק יותר.
מטרת המאמר היא לערוך מיפוי משפטי ראשוני של תופעת הביוש המקוון על כל גווניה, תוך פירוקה לגורמים על מנת לנסות להגדיר, להסביר ולהדגים כל אחד מהם. אשר על כן, המאמר יפתח בהסבר מהו ביוש מקוון, תוך הצגת שלוש הבחנות מושגיות מתבקשות באשר לתופעת הביוש בכלל והביוש המקוון בפרט: "ביוש חיובי", שבצידו מטרה מוצדקת, אל מול "ביוש שלילי", שבצידו מטרה בלתי מוצדקת (להרע או לעוול); "ביוש פרטי", הנעשה על ידי גוף פרטי (אדם או תאגיד), אל מול "ביוש שלטוני", הנעשה על ידי גוף שלטוני; "ביוש ישיר", שבמסגרתו הפגיעה היא תוצאה ישירה ומכוּונת של הפרסום, אל מול "ביוש עקיף", שבמסגרתו הפגיעה היא תוצאה משנית ומסתברת של הפרסום. בהמשך תוצג בחינה היסטורית של תופעת הביוש לפני העידן הדיגיטלי. לאחריה תוצג התפתחות התופעה בהווה, בדמות הביוש המודרני – הביוש המקוון. כאן יבקש המאמר לעמוד על המתח הנורמטיבי המרכזי שתופעת הביוש המקוון מעוררת בהיבט של זכויות האדם הרלוונטיות: בעיקר הזכות לחופש ביטוי אל מול הזכות לשם טוב והזכות לפרטיות, אבל גם אל מול הזכות להליך הוגן. לאחר מכן ייבחנו שתי הפונקציות המנוגדות של הביוש – החיובית והשלילית – תוך הצעת מבחן תלת-שלבי להבחנה ביניהן, המבוסס על שאלת החוקיות, כוונת המפרסם ותוצאת הפרסום. היות שכל סוג של ביוש מקוון עלול לגרום לנפגעים ולנזק, יבקש המאמר תחילה לעמוד על סוגי הנמענים של הביוש המקוון, תוך הבחנה בין נפגעים בשר ודם – ובתוך קבוצה זו גם בין נפגעים קטינים לבגירים (תוך הצגת תת-קבוצות של נפגעים בגירים) – לבין נפגעים שאינם בשר ודם (תאגידים, מותגים וסמלים). בהמשך ישיר לכך יעמוד המאמר על הסכנות הטמונות בביוש המקוון ועל הנזקים השונים שעלולים להיגרם בעקבותיו, תוך שימת דגש בחומרת הסכנות והנזקים. לקראת סוף המאמר ייעשה ניסיון ראשוני לשרטט בקווים כלליים דרכים להתמודדות עם התופעה, על סיווגיה השונים, תוך ניסיון לצמצמה. תחילה תוצג הצעה להתמודדות לבר-משפטית – חינוך ומניעה בכל הקשור למבייש, ושיקום וסיוע בכל הנוגע במבויש. לאחריה תוצג הצעה להתמודדות משפטית עם התופעה, שתשלב "התמודדות עקיפה" באמצעות החקיקה הארכאית הקיימת, תוך סיוע פרשני מתחייב של בתי המשפט ותוך זעקה לתיקוני חקיקה מתבקשים, עם "התמודדות ישירה" באמצעות חקיקה חדשה וייחודית, אשר תתאים לאתגרי העידן המקוון.
ד"ר אסף פורת הוא דוקטור למשפטים ועורך דין, מרצה וחבר סגל ההוראה הקבוע בפקולטה למשפטים של הקריה האקדמית אונו, מרצה מן החוץ במרכז הבינתחומי הרצליה ובפקולטה למשפטים של אוניברסיטת תל אביב.
אזכור המאמר: אסף פורת "תופעת הביוש במרשתת וברשתות החברתיות – מיפוי משפטי שיטתי" משפט ועסקים כג (צפוי להתפרסם ב-2020).
Shaming in the Age of Internet and Social Media – A Systematic Legal Mapping of the Phenomenon | Assaf Porat
This article analyzes the various aspects of internet and social media shaming, a potentially destructive phenomenon now common in many countries. Shaming is a complex and diverse phenomenon: It is neither all good, nor all bad; in legal terms, it occurs both in the private and the public sectors, and in civil and criminal law; in terms of effect, it causes both direct and collateral damages, ranging from very minor to severe damages. The article deals with on online shaming, focusing on the publishers and distributors on the one hand, and on the potential victims on the other hand, making the necessary distinction between adult and underage victims. This article aspires to trigger an academic discussion regarding Shaming. The many dilemmas briefly presented in the article justify a broader and deeper discussion in the future.
The article offers an initial legal mapping of online shaming, breaking this phenomenon down into components in order to try to define, explain and demonstrate each of them. The first step is an attempt to explain online shaming, distinguishing between “Positive Shaming,” which has a justified cause, and “Negative Shaming,” which has a negative cause (harming or committing an injustice); between “Private Shaming,” done by a private entity—a person or a corporation—and “Governmental Shaming,” done by an official entity; and between “Direct Shaming,” in which the harm is a direct and deliberate result of the publication, and “Indirect Shaming,” in which the harm is a secondary and probable result of the publication. The second step is a historical analysis of the phenomenon of shaming, from before the digital age to its current, modern form of online shaming. Here the article deals with the fundamental and normative tension that shaming presents in terms of human rights, focusing on free speech and the right to reputation and privacy, as well as the right to due process. The article then examines the positive and negative functions of shaming and suggests a three-stage test to distinguish the two. This test is based upon the question of legality, the intention of the publisher and the result of the publication. Since every kind of online shaming might cause harm and damage, the article will consider the different categories of recipients of online shaming, distinguishing between human recipients (minors and adults), and non-human recipients (corporations, brands and symbols). The article then looks at the dangers of online shaming, and the different kinds of damage it might cause. Finally, the article will suggest ways to deal with this phenomenon, while trying to restrict it: First, education and prevention in the case of the potential shamer, and rehabilitation and assistance in the case of the victim. Second, a legal way that combines “indirect coping,” using the existing archaic legislation with the required assistance of the courts’ interpretation, and “direct coping,” which would require new and targeted legislation adjusted to the challenges of the digital age.
(Vol. 23, 2020)
אתר משפט ועסקים 