חישוב הסכומים הראויים לחלוקה על פי סעיף 302 לחוק החברות
בעקבות תנ"ג (מחוזי ת"א) 47621-07-16 חורב נ' בי קומיוניקיישנס בע"מ (ניתן ב-18.7.2019)
מתן זיגל*
מבוא. פרק א: רקע נורמטיבי. פרק ב: עובדות פסק הדין. פרק ג: עודפים. פרק ד: רווח נקי. פרק ה: דוחות מאוחדים או נפרדים. פרק ו: כללי חשבונאות מקובלים. סיכום.
מבוא
בפסק דין שניתן לפני מספר חודשים על ידי השופטת רות רונן מהמחלקה הכלכלית בבית המשפט המחוזי בתל אביב, בעניין חורב נגד בי קומיוניקיישנס בע"מ,[1] נידונו מספר נושאים שעניינם דיני חלוקת דיבידנד. בכללם, נידונה שאלת פרשנותו של סעיף 302 לחוק החברות, התשנ"ט-1999 (להלן: החוק), שלה הוקדש מרבית הדיון בפסק הדין, וכן נידונו תחולת כלל שיקול הדעת העסקי בחלוקה אסורה, אפשרות הסתמכות הדירקטוריון על חוות דעת חיצוניות לצורך אישור החלוקה ותום הלב הנדרש מהמבקש בנסיבות פסק הדין. חשיבותו הרבה של פסק הדין נעוצה בקביעותיו החדשניות בנוגע לפירוש של סעיף 302 לחוק, המורות כיצד לחשב את הסכומים הראויים לחלוקה בהתאם להוראות הסעיף.
סעיף 302 לחוק מפנה לכללי החשבונאות המקובלים לצורך חישוב הסכומים הראויים לחלוקה על פי "מבחן הרווח" (ראו רקע נורמטיבי בהמשך הרשימה). דא עקא שהסעיף נחקק בשעה שבה כללי החשבונאות המקובלים התבססו על התקינה הישראלית, ואילו החל משנת 2008 כללי החשבונאות המקובלים החלים על חברות ציבוריות בישראל הם כללי התקינה הבינלאומית (ה-IFRS).[2] בהתחקותה אחר השווי ההוגן של נכסי והתחייבויות החברה, מכירה התקינה הבינלאומית בשינויים (חיוביים או שליליים) בהון החברה שלא הוכרו בעבר על ידי התקינה הישראלית, והעובדה כי נוסח הסעיף אינו מותאם לכללי התקינה הבינלאומית יוצרת עמימות באשר לדרך חישוב הסכומים הראויים לחלוקה.
בפסק הדין קבע לראשונה בית המשפט כיצד לפרש את המונחים "עודפים" ו"רווח נקי" שבחוק, ועל איזה דוח נדרשת החברה להתבסס לצורך חישוב הסכומים לחלוקה. נושאים אלו טרם הוסדרו במפורש בפסיקה, ובכך מחזק פסק הדין את הוודאות המשפטית בדיני החלוקה. ואולם, כפי שאראה ברשימה זו, לפרשנות בית המשפט תהיינה השלכות בעייתיות, שעיקרן בחיזוק אופיו של הסכום לחלוקה כמעין "יצור כלאיים" משפטי-חשבונאי, המבחין באופן שרירותי בין סכומים בהון החברה מבלי להתבסס על מהותם. מתוצאה זו ניתן היה להימנע באמצעות פרשנות המונח "עודפים" לפי משמעותו החשבונאית. כמו כן, אראה כי בית המשפט נמנע מלהסדיר נושא חשוב אחר ואעמוד על כך שדווקא הסדר אותו מבקש לעשות בית המשפט בכללי החלוקה מעורר את הצורך בתיקון החקיקה והתאמתה לכללי התקינה החשבונאית הרלוונטית כיום.
פרק א: רקע נורמטיבי
סעיף 302 לחוק החברות, שכותרתו "חלוקה מותרת" קובע:
"(א) חברה רשאית לבצע חלוקה מתוך רווחיה (להלן – מבחן הרווח), ובלבד שלא קיים חשש סביר שהחלוקה תמנע מן החברה את היכולת לעמוד בחובותיה הקיימות והצפויות, בהגיע מועד קיומן (להלן – מבחן יכולת הפירעון).
(ב) בסעיף זה –
'רווחים', לעניין מבחן הרווח – יתרת עודפים או עודפים שנצברו בשנתיים האחרונות, לפי הגבוה מבין השניים, והכל על פי הדוחות הכספיים המותאמים האחרונים, המבוקרים או הסקורים, שערכה החברה…;
'דוחות כספיים מותאמים' – דוחות כספיים מותאמים למדד או דוחות כספיים הבאים או שיבואו במקומם, והכל לפי כללי חשבונאות מקובלים;
'עודפים' – סכומים הכלולים בהון העצמי של חברה ושמקורם ברווח הנקי שלה כפי שנקבע לפי כללי חשבונאות מקובלים, וכן סכומים אחרים הכלולים בהון העצמי לפי כללי חשבונאות מקובלים ושאינם הון מניות או פרמיה, שהשר קבע שיראו אותם כעודפים… "
בהתאם, כל חלוקה שאינה על פי הוראות הסעיף היא "חלוקה אסורה". לפי סעיף 310 לחוק, בעל מניה אשר ידע, להלכה או למעשה, כי החלוקה אסורה, יחויב להשיב לחברה את הסכומים שקיבל במסגרת אותה חלוקה. כמו כן, לפי סעיף 311 לחוק ניתן לחייב בנסיבות מסוימות את הדירקטורים שאישרו חלוקה אסורה. סעיף 303 לחוק מאפשר לחברה אשר אינה עומדת במבחן הרווח, אך עומדת במבחן יכולת הפירעון, לפנות לבית המשפט בבקשה לאשר חלוקה.
במובחן ממבחן יכולת הפירעון, מטרתו של מבחן הרווח הנידון בפסק הדין היא להוות מבחן חשבונאי-טכני שלא יותיר שיקול דעת לחברה,[3] ואשר יאפשר לחברה ולקוראי הדוחות לדעת בנקל את הסכומים הראויים לחלוקה העומדים לרשותה.[4]
פרק ב: עובדות פסק הדין
אינטרנט גולד – קווי זהב בע"מ (להלן: אינטרנט זהב) היא חברה פרטית המחזיקה בשליטה בחברת בי קומיוניקיישנס בע"מ (להלן: בי-קום), חברה אחזקות ציבורית דואלית שמניותיה רשומות למסחר בבורסה בת"א וב-NASDAQ (אינטרנט זהב, בי-קום ואחרים הם המשיבים בעניין חורב). בי-קום עצמה היא בעלת השליטה בחברת בזק החברה הישראלית לתקשורת בע"מ (להלן: בזק), מחברות התקשורת הגדולות בישראל, שאף היא חברה ציבורית הרשומה למסחר בבורסה בת"א. בפברואר 2016 מכרה בי-קום לבעלי מניות המיעוט בבזק חלק מאחזקותיה בחברה (להלן: עסקת בזק), מבלי שנפגמה שליטתה בחברה. על פי כללי התקינה הבינלאומית, ההפרש הנוצר באחזקות בעל השליטה בחברה בעקבות עסקה כאמור נזקף ישירות להון. בענייננו, בחרה בי-קום לזקוף את ההפרש לעודפים. בחודש יוני 2016 חילקה בי-קום דיבידנד מתוך עודפי החברה, שחלקו מתוך הפרשי עסקת בזק.[5]
אמוץ חורב (להלן: המבקש) טען כי הסכומים שנבעו מעסקת בזק לא היו ראויים לחלוקה על פי הוראות סעיף 302 לחוק, ועל כן לא היו לבי-קום די רווחים על מנת לבצע את החלוקה. מסיבה זו הגיש המבקש בקשה לאישור תביעת נגזרת בשמה של בי-קום, בעילה כי החלוקה לא עמדה במבחן הרווח, ולכן מהווה חלוקה אסורה. המבקש עתר כי הדירקטורים יפצו את בי-קום בגין הנזק שנגרם לה, וכי בעלת השליטה בה, אינטרנט זהב, תשיב את החלק שקיבלה מתוך החלוקה האסורה.
פסק הדין מפרש את הוראות סעיף 302 לחוק, על מנת לקבוע אם מלוא הסכום שחילקה בי-קום אכן ראוי היה לחלוקה לפי הוראות החוק, ובהתאם, אם עמדה בי-קום במבחן הרווח.
פרק ג: עודפים
בפסק הדין דן בית-המשפט בהגדרת המונח "עודפים" שבחוק. על פי טענת המבקש, יש להבחין בין משמעותו החשבונאית של המונח לבין משמעותו המשפטית, כאשר לצורך פרשנות סעיף 302 לחוק יש להתחשב אך ורק בסכומים הכלולים בעודפים הנובעים מהרווח הנקי של החברה. מנגד, טענו המשיבים כי יש לפרש את המונח לפי משמעותו החשבונאית, ובכך לאפשר חלוקה של כל סכום שנכלל בעודפים על פי כללי החשבונאות המקובלים, כל עוד הוא משקף "רווח אמיתי נקי".[6]
בית המשפט קיבל את טענת המבקש, וקבע כי לא ניתן לקרוא את הגדרת המונח "עודפים" כמראה-מקום בלבד לסעיף עודפים החשבונאי, אלא יש לתת לו משמעות המצמצמת את סעיף העודפים החשבונאי לסכומים שמקורם ברווח הנקי של החברה בלבד. לדבריו, פרשנות אחרת אינה עולה בקנה אחד עם לשון החוק ועם כללי החשבונאות המקובלים, ומהבחינה המהותית-חשבונאית, לא כל הסכומים שבעודפים "ראויים לחלוקה".[7] ואולם נראה כי ניתן ואף רצוי היה לייחס לסעיף העודפים את משמעותו החשבונאית (בהתעלם מהצעת המשיבים להכיר בסיווג של "רווח אמיתי נקי").
כלל ידוע במשפטנו הוא כי פרשנות החוק צריכה להיות מעוגנת בלשונו; יש לבחון את מתחם האפשרויות הלשוניות הטמונות בו ולבחור בזו המגשימה את תכלית החוק.[8] ואולם, הפירוש שקבע בית המשפט למונח "עודפים" איננו היחיד מהבחינה הלשונית. כפי שיודגם להלן, ניתן היה לפרש את המונח כמראה-מקום לסעיף החשבונאי, אם בשל היותו של פירוש שכזה בתוך מתחם האפשרויות הלשוני, ואם כדי שלא ייגרם אבסורד פרשני.[9] פרשנות שכזו אף הייתה הולמת טוב יותר את תכלית החוק.
הגדרת המונח "עודפים" שבחוק מפנה לכללי חשבונאות מקובלים, אך לא מסתפקת בכך ומפנה לסעיפים הוניים ממוקדים מתוך הונה של החברה. מכך הסיק בית המשפט כי משמעותו המשפטית של המונח אינה בהכרח חופפת למשמעותו החשבונאית.[10] פרשנות שכזו יוצרת למעשה סתירה בסעיף – עודפים המתבססים על הרווח הנקי בלבד אינם עודפים "לפי כללי חשבונאות מקובלים". פרשנותו של בית המשפט, כי יש לייחס את התיבה "כללי חשבונאות מקובלים" לרווח הנקי ולא לעודפים, אינה מתיישבת עם משקלו הלשוני של הסעיף: "סכומים… כפי שנקבע לפי כללי חשבונאות מקובלים, וכן סכומים אחרים… לפי כללי חשבונאות מקובלים". פרשנות הגיונית יותר מבחינה לשונית היא כי המחוקק התכוון לייחס לכלל הסעיפים ההוניים את משמעותם החשבונאית המקובלת. השימוש ב"רווח נקי" בהגדרת המונח "עודפים" נועד, אם כך, להבחין את העודפים מיתר הסעיפים ההוניים כמו "הון מניות" ו"פרמיה", שאותם מציין הסעיף במפורש, כסעיף ההוני אליו מתנקזים רווחי החברה,[11] שהרי לפי התקינה הישראלית ששלטה במועד חקיקת הסעיף, רק רווחי החברה או הפסדיה נותבו לסעיף העודפים.[12] על פי כללי התקינה הבינלאומית החלים כיום, סעיף העודפים אומנם עדיין כולל את הסכומים שמקורם ברווחי החברה, אך לא אותם בלבד.
בית המשפט הוסיף וביאר כי ההגדרה "אינה מפנה לסעיף הוני כזה או אחר בהון העצמי של החברה, אלא מפנה באופן כללי לסכומים הכלולים בהון העצמי של החברה".[13] ואולם פרשנות זו אינה מדויקת, היות שבסיפה ההגדרה כן מצוינים סעיפים הוניים – כמו הון מניות ופרמיה בשמם – על מנת להבחין אותם מסעיף העודפים. כמו כן, פרשנות בית המשפט אינה מתחשבת בקשר הלשוני הברור בין הגדרות המונחים "רווחים" ו"עודפים". לפי סעיף 302 לחוק, ה"רווחים" הם "יתרת [ה]עודפים", וה"עודפים" הם "סכומים… שמקורם ברווח[ים]". אם כלל ה"רווחים" בני החלוקה (ולא הרווח הנקי לבדו) נמדדים על פי סעיף העודפים, אז קשה לקבוע שהגדרת המונח "עודפים" מייחדת את הסעיף לסכומים שמקורם ברווח הנקי בלבד. כל אלו הן אינדיקציות נוספות לכך שההתייחסות לרווח הנקי נועדה רק לצורך זיהוי סעיף העודפים ההוני בין כלל סעיפי ההון, ולא על מנת ליצור הבחנה בין רכיביו של סעיף העודפים.
בית המשפט קבע כי פרשנות אחרת אינה "עולה בקנה אחד עם לשונו של החוק", וכי "חזקה על המחוקק שלא השחית את מילותיו לריק".[14] ואולם למרות זאת, בית המשפט כלל לא התעכב על פרשנות המונח "דוחות כספיים מותאמים", וזאת על אף שכיום לא נדרשות החברות לערוך דוחות כספיים מותאמים, אלא לפרסם פרטים מותאמים מסוימים בלבד. בתוך כך, בית המשפט לא קבע אם הדוחות הכספיים הבלתי מותאמים שאותם עורכות החברות כיום עונים על הגדרת "דוחות כספיים הבאים או שיבואו במקומם" שבהגדרת המונח, ואינו בודק מה קובעים כללי החשבונאות המקובלים שאליהם הוא מפנה.[15] נדמה כי בעניין זה, קיבל בית המשפט כמובנת מאליה את העובדה שלשון הסעיף אינה מותאמת לכללי החשבונאות הבינלאומית, תובנה שרצוי היה ליישם גם בפרשנות המונח "עודפים".
בית המשפט הוסיף וקבע כי לא סביר שהמחוקק ביקש להסתפק בהגדרה החשבונאית של עודפים, היות שכללי החשבונאות אינם מגדירים מהם "עודפים" ואינם עוסקים בסיווג הפנימי של הרכיבים הכלולים ב"הון העצמי".[16] טענה זו אינה מדויקת: תקני החשבונאות מבחינים במפורש בין סעיפי השקעה (הון מניות ופרמיה), קרנות הוניות ועודפים,[17] ואף קובעים בחלק מהמקרים לאיזה סעיף הוני ייוחסו סכומים, תוך הבחנה מפורשת בין העודפים לפי סעיפים הוניים אחרים.[18] יתר על כן, בפרקטיקה החשבונאית, אשר גם היא עשויה להוות חלק מ"כללי החשבונאות המקובלים", אין מחלוקת באשר לזיהוי סעיף העודפים.
כמו כן, בית המשפט ציין כי לדעת חלק מהמלומדים לא כל הסכומים שבעודפים "ראויים לחלוקה",[19] וכי זו אסמכתה נוספת לכך שאין לראות במלוא יתרת העודפים כאפשרית לחלוקה לפי החוק. ואולם נימוק זה מאבד מכוחו בשל העובדה שגם רווחי שערוך הנכללים בעודפים הם סכומים שכשירותם כ"ראויים לחלוקה" מצויה במחלוקת, בהיותם רווחים רעיוניים בלבד (כלומר רווחים בלתי ממומשים המבוססים על אומדן), אך אין חולק כיום כי הם אכן מותרים בחלוקה.[20]
אך מתן פירוש "חשבונאי" אינו רק אפשרי מהבחינה הלשונית, אלא גם רצוי מהבחינה התכליתית. תכליתו של מבחן הרווח היא להוות מבחן טכני קל ופשוט, המאפשר למשתמשי הדוחות לזהות בנקל את הסכום המותר לחלוקה. בעידן התקינה הבינלאומית, עשויים להיזקף לסעיף העודפים סכומים ממקורות שונים, כמו רווח או הפסד ממקורות תפעוליים, רווח או הפסד שמקורם בשערוך, סכומים שנזקפו לעודפים כתוצאה משינויים בשיעורי אחזקה וסכומים שנזקפו לעודפים כתוצאה מתיקוני טעויות או ממעבר בין תקנים. סעיף העודפים אינו מבחין בין סכומים אלה, והפרשנות שקבע בית המשפט מחייבת את החברה ליצור דוח נפרד לשימושה הפנימי לצורך מעקב אחר הסכומים לחלוקה, ומחייבת את הקורא לנסות ולהתחקות אחר מרכיבי העודפים השונים, משימה קשה עד בלתי אפשרית לביצוע תוך שימוש בנתוני הדוחות הציבוריים בלבד – כל מה שאינו מבחן טכני ופשוט.[21] יתר על כן, התקנות בעניין סכומים נוספים שייראו כעודפים[22] קובעות כי במקרים מסוימים יש לקרוא את סעיף העודפים כאילו נכללו בו קרנות הון משערוך ניירות ערך. כך נוצר המצב האבסורדי שבו סכומים הכלולים בסעיף העודפים החשבונאי מוחרגים מסעיף העודפים המשפטי, וסכומים שאינם חלק מסעיף העודפים החשבונאי כן נכללים בסעיף העודפים המשפטי.
הבחנת המשמעות המשפטית מהחשבונאית אף סוטה מפסיקה קודמת של בית המשפט הכלכלי בעניין דומה, אשר הדגישה את חשיבות מבחן הרווח כמבחן טכני ופשוט, "שנסמך על כללים חשבונאיים… מבחן שאינו מחייב הפעלה כלשהי של שיקול דעת", ומכירה בכך ש"המחוקק ביקש – בהתייחס למבחן הרווח, לדבוק בכללי החשבונאות".[23]
פרק ד: רווח נקי
כפי שעולה מהנטען עד כה, פרשנות חשבונאית למונח "עודפים" לא הייתה מחייבת את בית המשפט להתחקות גם אחר פרשנות ה"רווח הנקי", ואולם קבלת טענות המבקש לעניין העודפים חייבה את בית המשפט להוסיף ולבאר מונח זה. על פי טענת המבקש, ה"רווח הנקי" שבסעיף הוא הרווח שמקורו בדוח רווח או הפסד של החברה, בהתאם לכללי החשבונאות המקובלים.[24] המשיבים אינם כופרים בפרשנות זו במפורש, היות שלשיטתם גם סכומים שאינם מהווים רווח נקי וכלולים בסעיף העודפים הם בני חלוקה.
כפי שתואר לעיל, בית המשפט קבע כי התיבה "כללי חשבונאות מקובלים" מתייחסת דווקא ל"רווח הנקי", ולא למונח "עודפים", ולכן מדובר ברווח החשבונאי הנובע מדוחות הרווח או הפסד של החברה. נימוק אחד לכך הוא כי זו משמעותו בכללי החשבונאות המקובלים.[25] למעשה, התקינה הבינלאומית כלל אינה משתמשת במונח "רווח נקי", אלא במונחים "רווח או הפסד", "רווח כולל" ו"רווח כולל אחר"; המונח "רווח נקי" הוא שארית מהתקופה שבה חלה התקינה הישראלית.[26] אם כך בית המשפט יצר לכאורה, בניגוד לטענתו להיצמדות למשמעות החשבונאית, הבחנה בין "רווח נקי" חשבונאי, לבין "רווח נקי" משפטי, שכן הוא מפרש מונח שאינו מוגדר בחשבונאות. עם זאת, על אף שהתקינה אינה קובעת את משמעות המונח "רווח נקי" היא מאפשרת להשתמש בו כל עוד משמעותו ברורה לקוראים.[27] בנוסף, הדיון בשאלה איזה מבין פריטי הרווח הכולל הוא ה"רווח הנקי" שבחוק ממילא איננה רלוונטית לענייננו, היות שפריטי רווח כולל אחר (להבדיל מרווח או הפסד) ממילא אינם נכללים בסעיף העודפים, שאליו מפנה החוק. יתר על כן, הגידול בעודפים בעסקת בזק אף לא נזקף לרווח הכולל האחר.
נימוק נוסף של בית המשפט לפרשנות המונח "רווח נקי" הוא כי סטייה ממשמעותו החשבונאית כרווח או הפסד תחייב את החברה ואת קוראי הדוחות לבחון את המקור של אותו רווח, ולכן תהא מנוגדת לתכליתו של המבחן כמבחן חשבונאי-טכני ואובייקטיבי.[28] ואולם הפרשנות שנתן בית המשפט למונח "עודפים" עושה את אותו הדבר ממנו ביקש בית המשפט להימנע. דווקא פרשנות חשבונאית של מונח ה"עודפים" הייתה מאפשרת להימנע מפירוש המונח "רווח נקי" ומהיקלעות למצב שבו אין מבחן טכני ופשוט לקביעת הרווחים הראויים לחלוקה.
חשוב מכך, הפרשנות שניתנה למונח "רווח נקי" – אף כי נראה שקשה היה לקבוע אחרת – יוצרת הבחנה שרירותית בין סכומים בני חלוקה לכאלה שאינם. כך, רווחי שיערוך בלתי ממומשים של נדל"ן להשקעה, המוכרים במועד השיערוך בדוח רווח או הפסד, יהיו ניתנים לחלוקה; ומנגד, רווחים ממומשים משיערוך רכוש קבוע שנמדד בשווי הוגן, אשר נרשמים במועד ההכרה בהם כרווח כולל אחר ולא כרווח או הפסד, לא יהיו ניתנים לחלוקה, היות שבעת מכירת הרכוש הקבוע הם מסווגים מקרן שיערוך לעודפים, מבלי "לעבור" בדוח רווח או הפסד.
פרק ה: דוחות מאוחדים או נפרדים
קביעה חשובה נוספת של בית המשפט בפסק הדין היא בעניין הדוחות שעליהם תתבסס החלוקה. על פי טענת המבקש, לצורך מבחן הרווח יש להסתמך על הדוחות המאוחדים בלבד, בין היתר היות שאלו הדוחות הנדרשים לפי כללי חשבונאות מקובלים וזו הגישה המקובלת בפרקטיקה. המשיבים טענו כי "ניתן ואף ראוי" להסתמך על הדוחות הנפרדים של החברה (להלן: דוח הסולו), בין היתר על מנת ליצור אחידות בין חברות המדווחות בצורה שונה.[29]
בית המשפט קיבל את טענת המבקש, וקבע כי הסכומים לחלוקה ייקבעו על פי הדוחות המאוחדים של החברה המחלקת ולא על פי דוח הסולו. אחד מנימוקיו של בית המשפט היה כי התקינה הבינלאומית החלה על חברות ציבוריות, לאורה כאמור ייבדק מבחן הרווח, מחייבת אותן לאחד חברות נשלטות בדוחותיהן הכספיים, ומותירה את עריכת דוח הסולו לשיקול דעתה של החברה. בית המשפט לא דייק באמירתו; התקינה החשבונאית קובעת כיצד על החברה לערוך את דוח הסולו כאשר היא בוחרת או "נדרשת על ידי תקנות מקומיות" לעשות כך.[30] ואומנם, תקנות ניירות ערך דורשות מחברות ציבוריות לערוך דוחות סולו.[31] כלומר בכך שכללי החשבונאות המקובלים מעניקים שיקול דעת למחוקק, וזה קבע כי דוח הסולו אכן נדרש, ניתן לומר כי הם קובעים למעשה שחברות ציבוריות נדרשות לערוך את דוח הסולו, ולכן ניתן לבחון את מבחן הרווח באמצעותו.
עם זאת, בית המשפט העליון כבר קבע כהלכה כי רווחים שנבעו מדוחות מאוחדים הם בני חלוקה.[32] מתן אפשרות בחירה לחברות על פי איזה דוח לבצע את החלוקה – מאוחד או סולו – עומד בניגוד לתכליתו של מבחן הרווח כמבחן טכני פשוט. היות שההלכה לפיה חלוקה על פי דוחות מאוחדים היא מותרת, נראה כי לא היה מנוס מלקבוע כי חלוקה לפי דוחות סולו היא אסורה.
ואולם ההלכה הקיימת יוצרת מצב בלתי רצוי, הסותר את תכלית מבחן הרווח. סעיף העודפים בדוח המאוחד כולל סכומים הנובעים מחברות נשלטות, אשר כלל לא בטוח שהם בני חלוקה על פי דיני החברות, ולכן מחייב את החברה ואת הקורא להתחקות אחר מקורם על מנת להבין את סך הרווחים לחלוקה – בניגוד לעמדתו של בית המשפט עצמו בפסק הדין.[33] העמדה לפיה בחינת העודפים לפי דוח הסולו היא עדיפה אף עולה מהצעות שונות מקרב מלומדים[34] ומתזכיר החוק לתיקון מבחן הרווח של משרד המשפטים, אשר ביקש לקבוע כי הרווחים בני החלוקה ייקבעו לפי דוחות הסולו של החברה, כאשר אחזקותיה בחברות הבנות תוצגנה לפי שיטת העלות.[35] מפסיקתו של בית המשפט העליון שקבע את ההלכה לא עולה כי נשקלו לעומק השלכותיה של קביעה זו.
פרק ו: כללי חשבונאות מקובלים
בית המשפט ציין כי המחוקק העניק מעמד משפטי מחייב לכללי החשבונאות המקובלים, וקבע כי הכללים שאליהם מתייחס החוק, בכל הנוגע לחברות ציבוריות הכפופות לחוק ניירות ערך, הם כללי התקינה הבינלאומית.[36] ואולם התקינה הבינלאומית אשר נקבעת על ידי המוסדות המוסמכים[37] לא נותנת הנחיות מפורטות באשר לטיפול החשבונאי בכל מקרה ומקרה, אם בשל כך שלא חזתה אירועים מסוימים ואם בשל רצונה להותיר לחברה שיקול דעת כיצד לפעול. כך בענייננו, התקינה קובעת כי שינויים בשיעורי אחזקה של חברה נשלטת ללא איבוד שליטה ייזקפו להון, אך אינה קובעת לאיזה סעיף הוני ייזקפו,[38] והבחירה נעשית לפי גישת החברה לנושא.[39] בדומה, פסק הדין הזכיר כי בית המשפט העליון אישר את הפרקטיקה הנהוגה בחברות לפיה החלוקה היא על פי הדוחות המאוחדים,[40] ובכך המחיש כי גם לפרקטיקה המקצועית יש כוח לעצב את הכלל הנורמטיבי. הפרקטיקה החשבונאית נקבעת על ידי גורמים כמו החברות עצמן, משרדי רואי החשבון הגדולים והרגולטורים, כמו רשות ניירות ערך. המחוקק העניק תוקף נורמטיבי ל"כללי החשבונאות המקובלים"; רצוי כי בית המשפט, אשר קיבע את מעמדם של התקנים החשבונאיים ככללים המקובלים, ייקבע גם מה מעמדם הנורמטיבי של הכללים שמקורם בפרקטיקה, ומתי נקבע כי כלל הופך ל"מקובל".[41]
סיכום
בית המשפט קיבל ככלל את טענות המבקש לעניין פירוש סעיף 302 לחוק, וקבע כי הפרשי עסקת בזק לא היו ראויים לחלוקה, ועל כן החלוקה לא עמדה במבחן הרווח. כתוצאה מכך, נדרשה אינטרנט זהב להשיב לבי-קום את הסכומים שקיבלה שלא כדין.
פסק הדין מתייחס ביסודיות לכל הסוגיות שהועלו על ידי הצדדים, וחשיבותו הרבה בהוספת בהירות לנושאים שעד עתה לא הייתה להם תשובה ברורה בחוק או בפסיקה, תוך יציאה ממתחם הנוחות המשפטי אל פרשנותם של כללי חשבונאות חוץ-משפטיים. ואולם, על אף הוספת בהירות באשר לכללי החלוקה, נדמה כי חלק מבחירותיו הפרשניות של בית המשפט מרחיקות את מבחן הרווח מתכליתו כמבחן טכני ופשוט, הן עבור החברות והן עבור קוראי דוחותיהן הכספיים, לזיהוי הסכומים הראויים לחלוקה שבקופת החברות. כפי שהודגש ברשימה זו, רצוי היה לתת פרשנות חשבונאית למונח "עודפים" ובכך לחזק את מעמדו של הסעיף כאינדיקטור ליכולת החברה לחלק דיבידנד, כפי שהתכוון לכך המחוקק, ובכך למנוע את המצב שנוצר, לפיו יש לפרוט את סעיף העודפים לחלקיו ולהתחקות אחר מקורותיהם לצורך זיהוי הסכומים לחלוקה. כך ניתן היה גם למנוע את הדיון בפרשנות ה"רווח הנקי" אשר הביאה להכללה והחרגה של סכומים מסעיף העודפים על פי סיווג טכני ולא מהותי. בנסיבות פסק הדין, נקיטת גישה פרשנית זו הייתה מביאה לתוצאה אופרטיבית הפוכה, של אישור החלוקה ודחיית הבקשה להשבת הדיבידנד.
כמו כן, רצוי היה במעמד זה להסדיר את מעמדם של כללי החשבונאות המקובלים שמקורם בפרקטיקה במקרים שבהם התקינה הסדורה אינה נותנת תשובה.
יותר מכל, מהווה פסק דין זה קריאה למחוקק להאיץ את פעולתו לתיקון ניסוחו המיושן של סעיף החלוקה ולהתאימו לעידן התקינה הבינלאומית, שכבר יותר מעשור חלף מאז שנכנסה לחיינו. מטרת החשבונאות היא לשקף בצורה המהימנה ביותר את מצבה הכספי של החברה, ולא לקבוע מהם הסכומים הראויים לחלוקה.[42] זו מטלה השמורה למחוקק, ורצוי שיוציאה אל הפועל.
אזכור הרשימה: מתן זיגל "חישוב הסכומים הראויים לחלוקה על לפי סעיף 302 לחוק החברות" אתר משפט ועסקים 4.2.2020 http://www.idclawreview.org/2020/02/04/zigel.
* עורך דין ורואה חשבון, בוגר האוניברסיטה העברית בירושלים.
[1] תנ"ג (מחוזי ת"א) 47621-07-16 חורב נ' בי קומיוניקיישנס בע"מ (פורסם בנבו, 18.7.2019).
[2] המוסד הישראלי לתקינה בחשבונאות תקן חשבונאות מספר 29 – אימוץ תקני דיווח כספי בינלאומיים (IFRS) (2006) (להלן: תקן חשבונאות 29); תק' 3(ג) לתקנות ניירות ערך (דוחות כספיים שנתיים), התש"ע-2010 (להלן: תקנות הדוחות).
[3] פר"ק (מחוזי ת"א) 3421-01-15 עו"ד קליר נ' ד"ר סדן, פס' 84 לפסק דינו של השופט ברנר (פורסם בנבו, 17.12.2016); עניין חורב, לעיל ה"ש 1, פס' 53 לפסק דינה של השופטת רונן; ע"א 5025/13 פרט תעשיות מתכת בע"מ נ' חביב, פס' 21 לפסק דינה של השופטת חיות (פורסם באר"ש, 28.2.2016).
[4] רשות ניירות ערך הצעה לתיקון מבחני החלוקה בחוק החברות – תיקון מבחן הרווח 2 (2014) (להלן: הצעת רשות ניירות ערך).
[5] עניין חורב, לעיל ה"ש 1, פס' 2-6 לפסק דינה של השופטת רונן.
[6] שם, פס' 7-8 ו-13-14 לפסק דינה של השופטת רונן.
[7] שם, פס' 36-45 לפסק דינה של השופטת רונן.
[8] אהרן ברק פרשנות במשפט כרך שני – פרשנות החקיקה 82 (1993).
[9] שם, בעמ' 84.
[10] עניין חורב, לעיל ה"ש 1, פס' 37 לפסק דינה של השופטת רונן.
[11] אירית חביב סגל דיני חברות: לאחר חוק החברות החדש כרך ב 96 (2004).
[12] יצחק סוארי, משה ברקת ודן גבעולי היבטים בחלוקת דיבידנד לאור חוק החברות החדש 131 (1999): "'רווח מותאם מצטבר' הוא יתרת עודפים על פי הדוחות הכספיים המותאמים האחרונים, המבוקרים או הסקורים שערכה החברה"; ס' 348 להצעת חוק החברות, התשנ"ו-1995, ה"ח 2 אשר קיבע את המונח "רווח מתואם מצטבר" חלף "עודפים"; עניין חורב, לעיל ה"ש 1, פס' 60 לפסק דינה של השופטת רונן.
[13] עניין חורב, שם, פס' 38 לפסק דינה של השופטת רונן.
[14] שם, פס' 37 ו-61 לפסק דינה של השופטת רונן.
[15] המוסד הישראלי לתקינה בחשבונאות תקן חשבונאות מספר 12 – הפסקת ההתאמה של דוחות כספיים 5-6 (2001); המוסד הישראלי לתקינה בחשבונאות תקן חשבונאות בינלאומי 29 – דיווח כספי בכלכלות היפר-אינפלציוניות 1111-1112 (2016) קובע את החובה לערוך דוחות מותאמים בכלכלה היפר-אינפלציונית, אך משאיר את הקביעה מתי כלכלה היא היפר-אינפלציונית לשיקול דעת החברה; בעניין חובת החלוקה מתוך דוחות מותאמים, ראו סוארי, ברקת וגבעולי, לעיל ה"ש 12, בעמ' 137-145; יחיאל בהט חברות החוק החדש והדין כרך א 630, 654 (מהדורה 13, 2015); יוסף גרוס חוק החברות החדש 508 (מהדורה רביעית, 2007).
[16] עניין חורב, לעיל ה"ש 1, פס' 41 לפסק דינה של השופטת רונן.
[17] המוסד הישראלי לתקינה בחשבונאות תקן חשבונאות בינלאומי 1 – הצגת דוחות כספיים (2015) (להלן: IAS 1).
[18] המוסד הישראלי לתקינה בחשבונאות תקן חשבונאות בינלאומי 8 – מדיניות חשבונאית, שינויים באומדנים חשבונאיים וטעויות 794-795 (2015) (תיאום למפרע ייוחס לעודפים, אלא אם תקן קובע סעיף הוני אחר); המוסד הישראלי לתקינה בחשבונאות תקן חשבונאות בינלאומי 16 – רכוש קבוע 891 (2015) (קרן שערוך תסווג לעודפים בעת גריעת נכס רכוש קבוע הנמדד בשווי הוגן).
[19] עניין חורב, לעיל ה"ש 1, פס' 43-44 לפסק דינה של השופטת רונן.
[20] שם, פס' 49 לפסק דינה של השופטת רונן; דברי ההסבר לתזכיר חוק החברות (תיקון מבחן הרווח), התשע"ה-2015 (להלן: תזכיר תיקון מבחן הרווח); ע"א 8500/10 פרל נ' פקיד שומה 1 ירושלים, פס' 47-52 לפסק דינו של השופט ג'ובראן (פורסם באר"ש, 10.9.2012); סוארי, ברקת וגבעולי, לעיל ה"ש 12, בעמ' 150-153. כפי שיתואר להלן, בפסיקה זו הגביל בית המשפט את רווחי השערוך הניתנים לחלוקה לאלה שמקורם ברווח או הפסד של החברה (ולא ברווח הכולל האחר).
[21] ע"א 8783/14 צ.א.ג תעשיות בע"מ נ' פקיד שומה תל אביב, פס' 15 לפסק דינו של השופט עמית (פורסם באר"ש, 23.8.2016).
[22] תקנות החברות (סכומים אחרים הכלולים בהון עצמי שיראו אותם כעודפים), התשע"ב-2012.
[23] תנ"ג 49615-04-13 להב נ' אי די בי חברה לפתוח בע"מ, פס' 15-16 ו-23 לפסק דינה של השופטת רונן (פורסם בנבו, 6.11.2013).
[24] עניין חורב, לעיל ה"ש 1, פס' 7-8 לפסק דינה של השופטת רונן.
[25] שם, פס' 58-64 לפסק דינה של השופטת רונן.
[26] לראיה, תזכיר תיקון מבחן הרווח, לעיל ה"ש 20, בעמ' 2, עיקר 3, חלופה א', מבקש לתקן את המונח "רווח נקי" ל"רווח או הפסד".
[27] IAS 1, לעיל ה"ש 17, ס' 8.
[28] עניין חורב, לעיל ה"ש 1, פס' 53 לפסק דינה של השופטת רונן.
[29] שם, פס' 10 ו-17 לפסק דינה של השופטת רונן.
[30] המוסד הישראלי לתקינה בחשבונאות תקן חשבונאות בינלאומי 27 – דוחות כספיים נפרדים 1083 (2016).
[31] תק' 9ג ו-38ד לתקנות ניירות-ערך (דוחות תקופתיים ומיידיים), התש"ל-1970; ראו הצעת רשות ניירות ערך, לעיל ה"ש 4, בעמ' 4-5.
[32] ע"א 7566/13 פקיד שומה למפעלים גדולים נ' ז'ורבין, פס' 25 לפסק דינו של השופט שהם (פורסם באר"ש, 22.6.2015); ע"א 7735/14 ורדניקוב נ' אלוביץ, פס' 136 לפסק דינו של השופט עמית (פורסם באר"ש, 28.12.2016).
[33] עניין חורב, לעיל ה"ש 1, פס' 52 לפסק דינה של השופטת רונן.
[34] פורום שווי הוגן סיכום מפגש יולי 2014: "דיבידנד בעידן הפוסט רעיוני: כיצד צריך להראות מבחן הרווח החדש?", עמדתו של רו"ח שלומי שוב 59 (2014).
[35] תזכיר תיקון מבחן הרווח, לעיל ה"ש 20, בעמ' 2.
[36] חברות פרטיות רשאיות לדווח לפי תקינה ישראלית, ורשאיות לאמץ את התקינה הבינלאומית, כפי שנקבע בתקן חשבונאות 29, לעיל ה"ש 2, בס' 6.
[37] International Accounting Standards Committee (IASC), DELOITTE www.iasplus.com/en/resources/ifrsf/history/resource25; International Accounting Standards Board IFRS www.ifrs.org/groups/international-accounting-standards-board המפרסמים את תקני החשבונאות הבינלאומיים.
[38] המוסד הישראלי לתקינה בחשבונאות תקן דיווח כספי בינלאומי 10 – דוחות כספיים מאוחדים 394-395 (2015).
[39] עניין חורב, לעיל ה"ש 1, פס' 33 לפסק דינה של השופטת רונן.
[40] שם, פס' 81 לפסק דינה של השופטת רונן.
[41] ראו התייחסויות לכך בעקיפין בע"א 3348/97 פקיד שומה למפעלים גדולים נ' דיקלה חברה לניהול קרנות נאמנות בע"מ, פס' 3 לפסק דינו של השופט לוי (פורסם באר"ש, 19.8.2001).
[42] עניין חורב, לעיל ה"ש 1, פס' 64 לפסק דינה של השופטת רונן.
אתר משפט ועסקים 
תודה על הניתוח המעניין!
המלצותיך מאד רלוונטיות- מקווה שיפעלו ליישומן.
בקשר ל-"כמו כן, רצוי היה במעמד זה להסדיר את מעמדם של כללי החשבונאות המקובלים שמקורם בפרקטיקה במקרים שבהם התקינה הסדורה אינה נותנת תשובה."
ראה מאמר בכתב העת משפטים – "עד כמה נורמטיבי מעמדם הנורמטיבי? על כללי חשבונאות מקובלים והמשפט הישראלי" של ד"ר ישראל קליין