תכליתו של מאמר זה היא להפנות זרקור אל התועלת שיכולה לצמוח מהטמעתו של שיח הקשרי בתחום דיני המכרזים. הצורך בהתייחסות הקשרית בהסדרתן של סוגיות משפטיות מוכר במשפט. הוא זכה בפיתוח תיאורטי בגישה הריאליסטית למשפט, והוא מאפיין תחומי משפט רבים. עיקרו בתובנה שכדי להגיע להסדרה ראויה ומאוזנת, מתבקשת לעיתים התייחסות אסדרתית או שיפוטית המתחשבת בהקשר האופף את הסוגיה המחייבת הסדרה. מכוח תובנה זו, דיני המכרזים עצמם מהווים משפט מנהלי הקשרי, המבטא את התובנה שהמשפט המנהלי הכללי מחייב התאמות מקום שמדובר בפעילות הכלכלית של הרשות המנהלית. עניינו של המאמר, אם כן, הוא להמשיך מגמה זו, על ידי הצעה להטמעת התייחסות הקשרית בתחום דיני המכרזים הציבוריים. המאמר מראה כי חסרונו של שיח הקשרי בפסיקת בתי המשפט מוביל לא פעם להלכות מוקשות, שהיה אפשר למונען באמצעות התייחסות הקשרית, שאותה המאמר מנסה להבליט ולקדם. במסגרת זו מוצע כי הסדרים נורמטיביים בתחום דיני המכרזים הציבוריים, הן במישור החקוק הן במישור הפסוק, יבחינו בין סוגים שונים של מכרזים, בין סוגים שונים של מציעים ובין סוגים שונים של עורכי מכרזים.

בנוגע לסוג המכרז מוצע להבחין בין מכרז מורכב למכרז פשוט, בין מכרז ראשוני למכרז שגרתי, בין מכרז קטן למכרז גדול, ובין מכרז שהפסד בו אינו קריטי למתמודדים לבין מכרז שהפסד בו עלול להיות קטלני לגביהם. ההצעה היא שככלל, אם מדובר במכרז מורכב, ראשוני, גדול או מסוכן במיוחד מבחינת המציעים, יוקנה לוועדת המכרזים שיקול דעת רחב יותר הן בניהולו הן בהכשרת הצעה שנפל בה פגם. הבחנה חשובה נוספת בהקשר זה היא בין מכרז לרכישת שירות באופן כללי לבין מכרז לרכישת שירות עתיר כוח אדם. לגבי מכרז מהסוג השני מוצעים שורה של כללים קוגנטיים, שתכליתם להקשות פגיעה בזכויותיהם של העובדים מטעם ספק השירות.

כן מוצע לתת ביטוי אסדרתי להבדל שבין סוגי מציעים, תוך הבחנה בין מציע שהתמודדות במכרזים הינה לחם חוקו, שעימו קיימת הצדקה להקפיד על קוצו של יוד, לבין מציע שאינו אמון על מלאכת ההתמודדות במכרז, שביחס אליו מתבקשת גישה מקילה יותר. כן מוצע להבחין בין מציע מרובה אמצעים לבין מציע דל אמצעים ככל שמדובר בהלכת המניעוּת, הרואה מציע אשר התריע על פגם במכרז אך לא נקט הליך משפטי לשם הסרתו כמי שהשלים עימו.

לבסוף, מוצע להבחין בין סוגים שונים של עורכי מכרזים, תוך מתן אמון רב יותר בהליכי מכרז שהשלטון המרכזי מקיים מאשר בהליכי מכרז שנציגי השלטון המקומי מקיימים, ותוך הענקת מרחב רחב יותר של שיקול דעת לוועדת מכרזים של חברה ממשלתית הפועלת בסביבה תחרותית מאשר לגוף שאינו חשוף לתחרות.

אף שחלק מההקשרים כבר זכו בפיתוח מסוים בדיני המכרזים, מוצע להרחיב ולשכלל פיתוח זה, על מנת לאפשר לדיני המכרזים הציבוריים להגשים את תכליתם באופן מיטבי.

להורדת המאמר המלא.