“לו להשיב ניתן את מחוגי הזמן, איזה עולם נפלא הוא היה בונה לו רק להשיב ניתן את שחלף מזמן, איך העולם אז היה משתנה…" (אהוד מנור, בלדה לשוטר אזולאי)

האם המחוקק רשאי לשנות את כללי המשחק למפרע? האם הדבר צודק? בעיית הרטרואקטיביות בחקיקה העסיקה את בתי–המשפט ואת הכתיבה המשפטית במשך מאות שנים. אף–על–פי–כן, ניתוח נושא הרטרואקטיביות לוקה בחוסר קוהרנטיות, בעיקר לנוכח המחסור בהגדרה סדורה של רטרואקטיביות. במאמר זה המחבר מציג את השיקולים השונים העומדים בבסיס ההתנגדות לחקיקה רטרואקטיבית, ואת דרך הניתוח המקובלת של חקיקה רטרואקטיבית, שניתן לחלקה לשני שלבים: שלב פרשני, שבו בית–המשפט נדרש לזהות את חלותו בזמן של החוק; ושלב חוקתי, שבו נבחנת חוקתיותו של החוק הרטרואקטיבי. בישראל, בניגוד לקיים במדינות מסוימות, אין איסור חוקתי ישיר ביחס לחקיקה

רטרואקטיבית, ודרכי ההגנה החוקתיות מפני חקיקה כאמור נגזרות מחוקי–היסוד הקיימים בדבר זכויות האדם. בהתאם לכך, המחוקק רשאי — אם זה רצונו — להעניק לחוק תחולה למפרע, וככל שהחוק פוגע בזכויות–יסוד מוגנות, ייבחנו הוראותיו במסגרת המגבלות של חוקי–היסוד הקיימים, והתחולה למפרע תהווה מאפיין נוסף של הפגיעה בזכויות. על–אף כללים פשוטים אלה, קבע בית–המשפט העליון, בבג"ץ 9098/01 ילנה גניס נ' משרד הבינוי והשיכון, כי למרות קביעה מפורשת של החוק לתחולה רטרואקטיבית מוחלטת, פרשנות תכליתית ועקרונות–היסוד מאפשרים לקבוע כי יש לפצל את הוראת החוק כך שתחול רק על מי שלא הסתמך על הבטחת המחוקק ולא שינה את מצבו בהתאם לה. פסק–דין זה משקף, לדעת המחבר, את מעמדה האיתן של חזקת הפרוספקטיביות.

המחבר סבור כי לנוכח השיקולים העומדים בבסיס ההתנגדות לחקיקה רטרואקטיבית, יש להתייחס לאיסור הרטרואקטיביות כאל עיקרון חוקתי עצמאי, ולא לראות ברטרואקטיביות מאפיין של אי–חוקתיות ותו לא. לכן המחבר מציע פתרון כפול לבעיית הרטרואקטיביות: ראשית, בעת פרשנות חלותו בזמן של דבר חקיקה, על בתי–המשפט לאמץ את “כלל הציון המפורש", קרי, כדי לסתור את החזקה נגד תחולה למפרע, יידרש המחוקק להביע את רצונו באופן מפורש בגוף החוק; שנית, יש לקבוע הוראה חוקתית שתאסור חקיקה רטרואקטיבית, להבדיל מחקיקה רטרוספקטיבית, אלא ברוב של חברי–הכנסת בקריאה השלישית, כלומר, רק כאשר קיים קונסנזוס מלא שהרטרואקטיביות הכרחית. לדעת המחבר, אף שגם חקיקה רטרואקטיבית וגם חקיקה רטרוספקטיבית נוגדות עקרונות של שלטון החוק, אי–אפשר להשוות בין חקיקה אשר פוגעת או משנה תוצאות משפטיות עתידיות של פעולות עבר לבין חקיקה אשר כותבת מחדש את ההיסטוריה וקובעת כי החוק — כפי שהובן בעבר — שונה. לכן המחבר מציע כלל מחמיר יותר לגבי חקיקה רטרואקטיבית.

להורדת המאמר המלא

Retroactivity – Not Only a Matter of Time! Thoughts on Analyzing Retroactive Legislation Following Genis

Yaniv Roznai

The problem of retroactive legislation has kept the courts and legal scholars busy for hundreds of years, yet the analysis of retroactivity lacks coherence, especially due to the absence of a generally accepted definition of retroactivity.

In this note, the writer presents the different considerations opposing retroactive legislation, and the common analysis of retroactive legislation which can be divided into two stages: initially, the court examines whether the legislature intended that the new law be applied retroactively. In reconstructing the legislature's intent, there is a general presumption that the legislature wanted no retrospectivity. At the second stage, the court examines the constitutional limitations on the power of the legislature to impose retroactive effects. In Israel there is no constitutional provision prohibiting retroactive legislation per se, and the constitutional protections derive from the basic laws. According to this analysis, the legislature is entitled  to apply laws retroactively and the retroactivity  might then constitute an additional grounds for a finding of unconstitutionality.

In the Ganis case, which concerns a retroactive suspension of financial benefits that have been granted by law, the Israeli Supreme Court ruled that despite the explicit words of the law for full retroactive application, the basic principles and a purposive interpretation, enable to construe the statute narrowly in such a way that the retroactive suspension would not apply to those who relied upon the legislator's promise and changed their situation accordingly. This ruling, according to the writer, reflects the firm status of the prospectivity presumption.

The writer thinks that the prohibition on retroactive legislation must be treated as an independent constitutional principle. Therefore, he suggests a new solution for the retroactivity problem: First, the courts must hold a strong presumption of prospectivity and adopt a "clear statement rule" in their interpretation of statutes. Second, the lawmaking of retroactive legislation should require an absolute majority. This notion distinguishes retroactive legislation from retrospective one. While both attach new legal consequences to past transactions, retrospective legislation operates for the future only. Retroactive legislation, on the other hand, operates as of a time prior to its enactment. The writer points out that although both types of legislation are inconsistent with the rule of law, one cannot compare a law that changes the future legal consequences of past events to a law that rewrites history and declares that the past as was understood – has changed.