בפסק הדין הידוע בעניין בנק המזרחי נקבעה, בדעת הרוב, הגישה המנחה את המשפט החוקתי בישראל. לפי גישה זו, חוקי היסוד שנקבעים על ידי הכנסת מהווים את "החוקה" של ישראל, ובהתאם לכך לבתי המשפט בישראל יש סמכות לפסול חקיקה רגילה של הכנסת שעומדת בניגוד לאמור בחוקי היסוד. מול גישת הרוב הוצגה עמדת המיעוט של השופט חשין. לפי גישתו, חוקי היסוד אינם חוקה, ואין להם מעמד נורמטיבי עליון בשיטה. אלא שבאמצעות חוקי היסוד הכנסת מוסמכת לכבול את הכנסות הבאות אחריה, כך שחקיקה מאוחרת יותר לא תוכל לסתור את האמור בחוקי היסוד אלא אם כן הכנסת המאוחרת קובעת מפורשות בחקיקה כי ברצונה לעשות כן. גישתם של שופטי הרוב בפסק הדין התקבלה לכאורה ללא עוררין בפסיקת בתי המשפט כגישה החוקתית המקובלת, ואילו גישתו של חשין נותרה כדעת מיעוט שחשיבותה היסטורית או אקדמית גרידא. אולם הטענה המרכזית במאמר זה היא שהלכה למעשה ניתן להסביר חלק ניכר מההתפתחויות במשפט החוקתי שלנו בשלושת העשורים האחרונים באמצעות גישתו של חשין. גישה זו מתיישבת לטענתי עם פסיקה חשובה של בית המשפט העליון טוב יותר מאשר גישת הרוב. כדי להדגים את הטענה, אני דן בשלוש פרשות מרכזיות הנוגעות במעמדם של חוקי התקציב, בעקרון ההסדרים הראשוניים ובמעמדו של עקרון השוויון. המאמר מדגים כי בכל שלוש הפרשות גישתו החוקתית של חשין מספקת תשתית תיאורטית עקיבה יותר ביחס להכרעת בית המשפט מאשר גישת הרוב בעניין בנק המזרחי. בסיכום המאמר אני טוען כי גם בסוגיה החשובה של "התיקון החוקתי הלא-חוקתי", העומדת כיום לפתחו של בית המשפט, גישתו החוקתית של חשין מציעה פתרון חוקתי עקיב ומשכנע יותר מאשר העמדה שהתקבלה בבית המשפט.
פרופ' יואב דותן, הוא ראש הקתדרה למשפט ציבורי ע"ש גודמן, הפקולטה למשפטים, האוניברסיטה העברית בירושלים.
אזכור המאמר: יואב דותן "חצי יובל לפסק דין בנק המזרחי: שאון תופי המהפכה וקולו של הפיקולו – מורשתו החוקתית של השופט מישאל חשין" משפט ועסקים כו (צפוי להתפרסם ב-2021).
The Noise of the Revolutionary Drums and the Voice of the Piccolo: The Constitutional Legacy of Justice Mishael Cheshin | Yoav Dotan
In the well-known case of Bank Hamizrachi (1995) the Israeli Supreme Court ruled that the basic laws legislated by the Knesset are the “constitution” of the State of Israel. Accordingly, any regular law legislated by the Knesset must conform to the basic laws, otherwise the Court is authorized to strike it down. While this approach was accepted by the majority of the justices, Justice Michael Cheshin dissented and argued for a different approach. According to Cheshin, the basic laws do not have a constitutional status. Rather, an incumbent Knesset has the power to bind itself, by the basic laws, in a way that any future Knesset would have to abide by the content of the basic laws, unless said Knesset expressly provides it has decided to depart from the provisions of the basic laws.
Cheshin’s approach was not formally accepted by the Court as binding, but rather considered merely as a non-binding minority opinion. The main argument in the article, however, is that Cheshin’s constitutional theory has carried significant influence over various decisions during the last three decades, and that in essence, some important decisions by the Court can be better analyzed and explained by his theory than by the majority approach. I demonstrate this argument by referring to three major decisions by the Supreme Court. The first is the Court’s approach regarding the constitutional status of budgetary laws, the second is the non-delegation principle and the third is the constitutional status of the principle of equality. I conclude with the argument that Cheshin’s approach offers a more coherent solution for the question of “the unconstitutional constitutional amendment” which is currently pending before the Court.
(Vol. 26, 2021)
אתר משפט ועסקים 