"על לווייתנים ואריות" – ההפרטה מלמטה של הכוח והאכיפה בישראל

רן מס*

מבוא. פרק א: מה עושים כשנמאס? 1. השומר החדש; 2. נתיב בטוח ומיזם שומרי הדרך; 3. אריות החניון. פרק ב: על הפרטה מזוויות שונות. פרק ג: של מי ההפרטה הזאת בכלל? 1. הנורמה הבסיסית – איסור על שימוש בכוח; 2. הנורמה החוקתית – איסור התפרקות מתפקידים גרעיניים; 3. היעדר הפרדת סמכויות; 4. פעילות עקיפה של המדינה; 5. על חריגים באמנה ובמשפט; 6. על אלטרואיזם והון חברתי. סיכום.

"אכן, הרשויות צריך שיעשו מלאכתן כפי שהטיל עליהן המחוקק בפיקוח ובאכיפה. ואולם, כבדותה ואיטיותה של פעולת הרשויות מצדיקה לפתוח פתח ל'אכיפה אזרחית', כך שהאזרח האיכפתי המבקש לשמור את בריאותו ובריאות הציבור יוכל להשפיע אף הוא לתקנת הרבים".[1]

מבוא

השנה 2030; השעה 6:30 בבוקר; גברת נחמיאס מתעוררת אל בוקרו של יום שגרתי בעיר פתח תקווה. לאחר השכמת הילדים, הכנת ארוחת הבוקר והתארגנות לקראת יום עבודה שגרתי, היא ניגשת אל תא הדואר על מנת להוציא את עיתוני הבוקר ואת דברי הדואר. הכותרת הראשית של העיתון "ידיעות אחרונות" מבשרת על קרב יריות קשה בראשון לציון בין עמותת "השומר הראשון" לבין כנופיית גנבים מקומית שניסתה לפרוץ אל בתי מגורים בשכונת נווה הדרים. בתגובה שמסר דובר המשטרה צוין כי בשלב זה אין כוונה לפתוח בחקירה, שכן לדעת המשטרה קיימת סבירות גבוהה שתושבי השכונה יישכרו את שירותיה של אחת מחברות המודיעין הפרטיות, כך שניתן לחסוך את מעורבות המשטרה בהליכי החקירה. לפי דיווח אחר, בעיתון המקומי, בית הדין של תושבי שכונת אם המושבות, החליט על סילוקם של 10 משפחות מן השכונה, בשל אי-התאמה לאורח החיים החילוני ומעבר על חוקי העזר השכונתיים שקבעה חברת "איגוד אם המושבות בע"מ" המנהלת את השכונה. בטרם סיום הצפייה בחדשות הבוקר, שומעת שכנתה של הגברת נחמיאס, הגברת בוזגלו, צעקות מריבה עזות העולות מן הרחוב, בהציצה מבעד לתריסים היא מגלה מראה שכיח ביותר: סיירת הגבייה של בנק "הפועלים" החליטה לסנדל את רכבה של אחת המשפחות בבניין, לאחר שזו לא עמדה בפעם השישית ברצף בהחזרי המשכנתה החודשיים.

בשעה 10:00, מתחיל יום עבודתה כאנליסטית פיננסית. היא עוברת על דו"חות רבעוניים שפרסמה חברת "הדרך החדשה בע"מ", חברה ציבורית המעניקה שירותים סוציאליים לבתי הסוהר השונים בארץ, ובוחנת את האפשרות לרכוש חלק ממניות החברה. בדו"חות ניתן לראות עלייה משמעותית בהכנסות, עקב פתיחתו של בית סוהר "ניצנים" בידי חברת "רובוס מתקנים בע"מ" וזכייה במכרז שהוציאה רובוס למתן שירותי שיקום עבור האסירים. לקראת ערב וסיום יום העבודה, מתחילים מסכיה השונים להתמלא בהודעות על אודות ידיעה חדשותית משמעותית של חברת החדשות של גוגל ישראל: חברת הייעוץ "ברנדייס בע"מ", המתפעלת ועדות מייעצות המורכבות משופטים ופרקליטים לשעבר, סיימה לבחון את הראיות שהעביר אליה היועץ המשפטי לממשלה בנוגע לחשדות באשר למעורבותו של נשיא המדינה בפלילים ותגיש ליועץ המשפטי המלצה על העמדה לדין. לצד זאת בוחנת החברה את האפשרות להשתתף במכרז להרכבת כתב האישום שעליו יתבסס היועץ המשפטי לממשלה, זאת למרות ניגוד העניינים שבו מצויה החברה, כפי שטוענות חברות אחרות המעוניינות להשתתף במכרז.

תיאור קיצוני זה של הפרטת סמכויות החקירה, האכיפה והפעלת הכוח נראה מנותק ורחוק במידה ניכרת מהמציאות העכשווית בישראל, ואולם התבוננות מוקפדת על ההוויה הישראלית מגלה כי מי שיחפש אחר ניצנים להוויה זו אכן יכול למוצאם: סיירות שיטור קהילתיות,[2] פעילויות ביוש כתחליף למיצוי הדין,[3] ועדות בדיקה וגופי שפיטה פרטיים המחליפים הליך שיפוטי רגיל,[4] חברות גבייה פרטיות הפועלות בשמן של רשויות מקומיות,[5] מיקור חוץ של התביעה בהליכים הפליליים ועוד.[6] אף שמדובר, כאמור, בתופעה נרחבת, ברשימה זו אבקש לבחון פן מסוים ומוגבל שלה, דרך סקירה וניתוח של שלוש התארגנויות ייחודיות:

1. השומר החדש – בשנת 2008 הוקמה בישראל עמותת "השומר החדש" ששמה לה למטרה לחזק את הביטחון באמצעות שמירה התנדבותית על מושבים יהודיים, על מנת למנוע פגיעות וגרימת נזק כלכלי לרכוש חקלאי.
2. נתיב בטוח ומיזם שומרי הדרך – בשנת 2012 הקימו זמר בלונדהיים ויאיר נתיב את עמותת "נתיב בטוח – אכיפה אזרחית בדרכים", עמותה שמטרתה לעודד אכיפה אזרחית על ידי נהגים מן השורה.
3. אריות החניון – במהלך שנת 2017, תחת השם "אריות החניון" או "אריה בן חניון", בחרו שני סטודנטים מהמרכז הבינתחומי הרצליה לפעול לאכיפת הסדר באזורי החניה של הבינתחומי, בשל הפרות נשנות של סדרי החניה וריבוי התאונות באזורים אלו.

מחד גיסא, מדובר בשלוש התארגנויות אלטרואיסטיות, הנובעות מאכפתיות ורצון לקדם את טובת החברה הישראלית, כך שהן מעידות על קיומו של הון חברתי גבוה בחברה הישראלית. מאידך גיסא, ניתן לתארן גם כפעילויות המפריטות את סמכויות האכיפה במידה כזו או אחרת, וככאלה שבמסגרתן "לוקחים" אנשים פרטיים את החוק לידיים, בצורה המעלה ספק לגבי הלגיטימיות והחוקיות שלהן. רשימה זו תעסוק במתח הנוצר בין שתי העמדות האפשרויות.

שאלת ההפרטה היא שאלה חברתית ומשפטית מורכבת, בין אם מדובר בהפרטה של שירותים חברתיים, ובין אם אלה שירותי רווחה או אכיפת החוק. אין בכוונתי לדון בסוגיית ההפרטה על בוריה, כי אם לבחון ולדון בתופעה מסוימת בתוך שדה ההפרטה – ההפרטה מלמטה של סמכויות האכיפה והשימוש בכוח. בפרק א אבקש להציג את שלושת הארגונים שבמוקד הרשימה – עמותת השומר החדש, עמותת נתיב בטוח וארגון אריות החניון; בפרק ב אדון בסוגיית ההפרטה באופן כללי ותמציתי מתוך התמקדות בתופעת ההפרטה מלמטה; בפרק ג אעסוק בקשיים המשפטיים שתופעה זו מציבה ובמתח בינה לבין התועלות החברתיות שהיא מניבה. הדיון במתח נובע מהשאלה הכללית האם ראוי לבלום את התופעה באמצעות כלים משפטיים שונים או שמא ראוי לתת לה להתקיים בהקשרים ובהיקפים מסוימים? אומר כבר עתה שאין בכוונתי לעסוק בשאלה הפילוסופית של רציות ההפרטה כמדיניות חברתית, כמו כן, אין בכוונתי לעסוק בתופעות נוספות ומגוונות שיש בהן כדי לתאר הפרטה של האכיפה והפעלת הכוח, אף שבמציאות הישראלית יש כאלה למכביר. עניינה של הרשימה הוא בשלוש ההתארגנויות הספציפיות שבחרתי לסקור ובשאלות המשפטיות שפעילותן מעוררת, מבלי לנסות ולסקור התארגנויות, תופעות, או שאלות אחרות, מרתקות ככל שיהיו.

פרק א: מה עושים כשנמאס?

על אף הבחירה להתמקד בפרק זה בפעילותם של שלושה ארגונים ייחודים, יש לומר כבר בשלב זה כי קיים שוני ניכר הן בסוג הפעילות ובמטרתם של הארגונים השונים והן באופן שבו פעילותם מהווה ומייצגת את התופעה של הפרטה מלמטה. משמעותה ועומקה של ההפרטה אינה אחידה וניתן לתארה ככזו אשר "נעה" על ספקטרום המורכב משלושה ממדים עיקריים: (א) מידת השימוש בכוח וסמכויות אכיפה שלטוניות; (ב) היקף הפעילות מבחינת מרחב ההשפעה והזמן; (ג) מידת שיתוף הפעולה והלגיטימיות שמקבלת הפעולה מצד גורמי השלטון. כאמור, מסקירת פעילותם, כפי שתובא להלן, ניתן להיווכח כי ישנו גיוון ונבדלות באופן שבו ממדים אלה באים לידי ביטוי בכל ארגון.

1. השומר החדש

באחד מערבי יום שישי של שנת 2007, התיישבה משפחת זילברמן מהיישוב ציפורי לארוחת ערב משפחתית. במהלך הארוחה בישר אב המשפחה כי העסק החקלאי של המשפחה סובל מהפסדים כבדים עקב פשיעה חקלאית המתבצעת בשטחי המרעה וכי בכוונתו לפרק את העסק ולנטוש את העיסוק החקלאי בשל כך. בנו, יואל זילברמן, התנגד נחרצות להחלטה זו וכמוצא אחרון החליט, בשיתוף ובעזרת חבריו, לבצע שמירה מוגברת על השטח החקלאי ולהגביר את סממני הנוכחות בשטח.[7] פעולות אלה בוצעו לנוכח תחושתו שפנייה אל רשויות אכיפת החוק לא יסייעו וכי האפשרות היחידה שנותרה היא שמירה עצמית. עם חלוף הזמן נוכחו הוא וחבריו כי פעולות אלה אכן מביאות לירידה משמעותית בפשיעה בשטחי המרעה. עקב אמונתם החברתית שהמענה המקומי אינו מספק ואינו מהווה שאיפה בלעדית, הוחלט בשנת 2008 על הקמת ארגון שיפעל לצמצום הפשיעה החקלאית בכלל אזורי הספר, וכך נולדה עמותת "השומר החדש". אלה הן מטרות העמותה, כפי שהוגדרו במסמכי הרישום שלה:

"חיזוק הביטחון בדרך של שמירה התנדבותית על המושבים היהודיים ועל האדמות החכורות ע"י הרשויות המנהליות של מדינת ישראל הנמצאים בגליל ובנגב על מנת למנוע פגיעות וגרימת נזקים כלכליים ברכושם של החקלאים."

כיום, בחלוף 10 שנים מיום הקמתה, מפעילה העמותה 31 מוקדי שמירה ממושב בצת הסמוך לנהריה ועד לחוות ננה הממוקמת ליד מצפה רמון. פעילות זו מתקיימת בעיקר על בסיס כוח מתנדבים המונה למעלה מ-1,600 מתנדבים. על אף שמטרות העמותה נראות כמטרות המתאימות לגוף אכיפה בטחוני בעל סמכות להפעיל כוח, הנחיות העמותה אל המתנדבים היא להימנע ככל הניתן מהפעלת כוח מול חשודים בפשיעה וכי עיקר מטרתה של השמירה היא הפגנת נוכחות על מנת להרתיע חדירה לשטח. ואולם, בשלהי שנת 2017 הוכרז על שיתוף פעולה בין יחידת משמר הגבול לבין העמותה.[8] מטרתו של שיתוף פעולה זה, לדברי העמותה, היא לאפשר למתנדבי העמותה ליהנות מסמכויות אכיפה של ממש כגון עיכוב, חיפוש ותפיסת עבריינים.

2. נתיב בטוח ומיזם שומרי הדרך

בשנת 2012, הקימו יאיר נתיב (שאביו נהרג בתאונת דרכים) וזמר בלונדהיים את עמותת "נתיב בטוח – אכיפה אזרחית בדרכים". עמותה זו שמה לפניה את המטרה הבאה:

"הקמת גוף אשר יעודד אכיפה אזרחית על ידי נהגים מן השורה, אשר יתעדו עבירות תנועה הנקרות בדרכם ואלו יועברו לטיפול משטרת ישראל. הפחתת כמות עבירות התנועה על ידי הרתעת נהגים מביצוע עבירות תנועה, וכתוצאה מכך הפחתת כמות תאונות הדרכים בכבישי הארץ."

במסגרת פעילותה פיתחה העמותה, בשיתוף עם הטכניון ועם גורמים טכנולוגיים נוספים, יישומון המאפשר לנהגים הנוסעים בכבישים לתעד עבירות תעבורה שהם עדים להן ולהעביר את התיעוד למאגר שברשות העמותה. שימוש במאגר מאפשר לעמותה לשתף את אגף התנועה של משטרת ישראל בראיות לביצוען של עבירות תעבורה שונות ובכך להביא להגברת האכיפה. בשנת 2015, לאחר סיום הפיילוט שבוצע בשיתוף אגף התנועה, התקשרה העמותה בהסכם עם הרשות הלאומית לבטיחות בדרכים, אגף התנועה ופרקליטות המדינה להקמה ותפעול של מיזם "שומרי הדרך". אופן פעולתו של מיזם זה אינה שונה בהרבה מהאופן שבו פעל הפיילוט: בשלב הראשוני נדרש הנהג להתקין יישומון המאפשר לתעד את המתרחש בכביש באמצעות הוראה קולית. לאחר מכן מועבר הסרטון המתעד אל מאגריה של הרשות הלאומית לבטיחות בדרכים, שם מתבצע סינון של הסרטונים כך שרק סרטונים הכוללים תיעוד ברור של עבירות מסכנות חיים ושל פרטי החשוד מועברים הלאה. בשלב האחרון מועברות הראיות אל אגף התנועה אשר אמון על החקירה והתביעה בתחום עבירות התעבורה.

בשונה מפעולת אריות החניון, שתוצג בהמשך, לא ניכר כי מיזם שומרי הדרך כולל הפעלה כלשהי של כוח או כפייה כלפי אחרים, וחשוב מכך, התבוננות שטחית בו אינה מעוררת בהכרח תחושה שמדובר בהפרטה של סמכות אכיפה או הפעלת כוח שנמצאת בידי המדינה. הסיבה לכך היא שגם בהסדר הבסיסי והמקובל במדינה, סמכויות האכיפה מופעלות בעקבות תלונות ועדויות של אזרחים מן השורה, כך שניתן לומר כי מטרתו של המיזם היא רק לשפר ולייעל את אופן הדיווח, מבלי לנגוס בסמכויות אכיפה שמזוהות עם גורמי אכיפה מדינתיים. אף על פי כן יש לומר כי העיון בתופעה מוצדק משתי בחינות: ראשית, עיון בפעולות של אכיפה אזרחית הנהנות מלגיטימיות מאפשר, כאמור, הגדרתו של מעין ספקטרום בין הפעלת אכיפה אזרחית לגיטימית ובין כזו שאינה; שנית גם הסדר בין המדינה לגורמי אכיפה אזרחיים, דוגמת מיזם שומרי הדרך, מעורר שאלות משפטיות חשובות הקשורות בתופעת ההפרטה מלמטה, כפי שיפורט בהמשך.

3. אריות החניון

בחודש נובמבר 2017, לאחר מספר חודשים שבהם הצטברה כמות חריגה של תאונות באזורי החניה של המרכז הבינתחומי הרצליה, הגיעו גל ארליך ואביב בלומשטיין, שני סטודנטים בבינתחומי, למסקנה שהצטברות התאונות היא תוצאה של חריגת הנהגים מהוראות החניה. לאחר תקופה של תסכול מהתופעה שלח ארליך לבלומשטיין הודעת טקסט קצרה "חייבים לעשות משהו בנושא" ובלומשטיין השיב "חייבים". שני החברים החליטו שהדרך האפקטיבית והמיידית ביותר לפעול היא על ידי נקיטת פעולות ביוש לנהגים המחנים באופן מסוכן, וזאת באמצעות הדבקת מדבקות צהובות ובולטות לרכביהם שבהן נכתב "YOU PARKED LIKE A DOUCHE".

במקביל למעשה הביוש במרחב הפיזי, פתחו השניים גם חשבון פייסבוק שאליו הועלו תצלומים של הרכבים שהוחנו באופן פסול. כדי לשמור על האנונימיות של ארליך ובלומשטיין בוצעו הפעולות כאשר השניים חבושים במשקפי שמש ובכובעי בייסבול; שיטת הסתרה זו הוחלפה לאחר מכן בתחפושת מלאה של אריות, מה שהוביל למיסוד הפעילות תחת השם אריות החניון או אריה בן חניון. מטרתה של הפעילות, על פי יוזמיה היא להוביל להפחתת תאונות הדרכים בשטח החניון.[9] כאמור, שיטת האכיפה אינה מסתפקת בתצלום הרכבים בלבד, אלא כוללת הדבקה של מדבקות שאינן ניתנות להסרה בקלות, כאשר במצבים מסוימים מודבק מספר רב ואף עשרות מדבקות על גוף הרכב.

פעילות זו אינה קשורה לשירותי הביטחון והסדר שמספק מוסד הלימודים עצמו וככל שידוע לציבור, היא אינה נעשית בתיאום פורמלי עם המוסד (אף שככל הנראה אינה מגונה על ידי מנהלי האבטחה או מנהלי המוסד). כאמור במבוא, לא ניתן להטיל ספק בכך שפעילות האריות נובעת ממניעים אלטרואיסטיים – הגנה על הציבור ועל רכושו מפני תאונות מיותרות, תוך כדי הקרבה של זמן ומשאבים.[10] ולצד זאת, יש לומר כי יש בפעילות זו גם מאפיינים אלימים וכופים. הדבקת המדבקות מהווה ללא ספק פעולה שיש בה השחתה של רכוש פרטי ומאחר שפעילות זו אינה נעשית במסגרת תקנונית כלשהי, קשה לומר כי יש בה יסוד הסכמי, פיקטיבי ככל שיהיה.[11] בנוסף לכך, גם פעולת הביוש כשלעצמה, אף שאינה כוללת הפעלה של כוח פיזי, יכולה להיות מתוארת כפעילות כוחנית.[12] עדות לתפיסה זו במרחב החברתי ניתן לראות בכך שבמהלך שנת 2018 החלו סטודנטים ברחבי הקמפוס להעלות את הרעיון של תביעה משפטית נגד פעילות "האריות" בשל התחושה שהפעילות עברה מקווים של ביוש לגיטימי למתחם של הפעלת כוח מוגזם.[13]

פעילותם של שלושת הארגונים האלה מעידה על מעורבות אפשרית של החברה האזרחית בהליכי אכיפת החוק ועל העברה של הסמכויות בתחום, דה פקטו, מבלי שיוזמת ההעברה תתבצע באופן יזום ופורמלי בידי השלטון המרכזי.[14] ואולם על אף קיומו של מכנה משותף זה בין פעילות הארגונים, ניתן לשים לב לשוני באופן שבו פעילותם מהווה ייצוג נאות לתופעת ההפרטה מלמטה ולהיווכח כי פעילותם אכן נעה על מעין ספקטרום של מידת הייצוג. בממד שימוש בכוח ובסמכויות אכיפה, נראה כי ניתן למקם את ארגון השומר החדש ככזה שפעילותו מזוהה באופן ניכר יותר עם סמכויות שלטוניות גרעיניות מאשר פעילותם של שני הארגונים האחרים. לעומת זאת, בממד שיתוף הפעולה נראה שדווקא שאריות החניון מבצעים את פעילותם בלא כל שיח עם גורמי האכיפה או השלטון המקומי ואינם זוכים ללגיטימיות מצד אלו, זאת בעוד שנתיב בטוח והשומר החדש עיצבו דרך פעולה המבוצעת בשיתוף פעולה, בעוצמה משתנה, עם גורמי השלטון. כן יש לשים לב שהיקף הפעילות של אריות החניון, מבחינת מרחב ההשפעה הגיאוגרפי ומרחב הזמן, מצומצם בצורה משמעותית מהיקף הפעילות של שני הארגונים האחרים. מידת התגלמותה של ההפרטה, על ממדיה השונים, עלולה ליצור קשיים משפטים שונים, בעוצמות שונות, כפי שיוצג בהמשך. על כן, יש להבין כי הבדלים אלה אינם מוגבלים למישור התיאורי והעיוני בלבד אלא בעלי השפעה אף במישור הנורמטיבי.

פרק ב: על הפרטה מזוויות שונות

החל משנות ה-80 ואילך חל שינוי ניכר במדיניות הכלכלית-חברתית שבה נהגו הממשלות בישראל. המדיניות הכלכלית, שהתאפיינה תחילה בהיותה ריכוזית ומתוכננת הוחלפה במדיניות שבבסיסה אמונה גוברת בכוחו של שוק משוכלל להביא לצמיחה ושגשוג. כפועל יוצא, החלה מדיניות ההפרטה לצבור תאוצה במציאות הישראלית, ראשית בצמצום מעורבות הממשלה בתחומים שונים ובהמשך במכירה של תעשיות שונות שבהן החזיקה המדינה: שירותי הבזק, התעופה, הספנות, הבנקאות, האנרגיה ועוד.[15] למגמה זו ניתנו הסברים שונים ומגוונים: השתחררות מאילוצים כלכליים שאפיינו מדינה צעירה וענייה, השפעתה הגוברת של התרבות האמריקנית על החברה בישראל, גלובליזציה והיחשפות למסחר בינלאומי ושינויים פוליטיים וחברתיים קיצוניים שעברה החברה הישראלית בסוף שנות ה-70 ותחילת שנות ה-80. ככל הנראה אין גורם אחד ויחיד היכול להסביר שינוי עמוק זה, כך שרק סינתזה בין הגישות יכולה להניח את הדעת.

כאמור, סוגיית ההפרטה מעלה שאלות כבדות משקל מדיסציפלינות שונות ומגוונות – מדעי המדינה, כלכלה, פילוסופיה, המשפט ועוד. לצד זאת, גם עצם הגדרתה של התופעה אינה משימה פשוטה, ואולם במסגרת רשימה זו נוכל להסתפק בהצגתן של שתי גישות חלופיות ומקובלות להגדרתה:

גישה א: מצב שבו המדינה מתפרקת לחלוטין מסמכותה ופעילותה בתחום מסוים.[16]

גישה ב: נסיגה של המדינה מאחד או יותר מתחומי אחריותה.[17]

גישות אלה נמצאות בקוטביות מסוימת אחת לאחרת, בעוד שעל פי הגישה הראשונה הפרטה מתקיימת רק בהינתן התפרקות מוחלטת מפעילות ממשלתית (לדוגמה מכירה מלאה של שירותי אספקת החשמל), הגישה האחרת מתייחסת גם לצמצום של חלקים מסוימים מתוך כלל הפעילות הממשלה כהפרטה (לדוגמה הותרת אספקת החשמל בידי המדינה אך פתיחת שוק תיקוני תקלות החשמל לתחרות). ברשימה זו אדבוק בגישה השנייה, זו שמאפשרת לראות בהתפרקות הדרגתית מסמכויות השלטון כהפרטה. הבחירה בגישה זו נובעת מכך שתופעת ההפרטה מלמטה, אשר תוצג בהמשך, מהווה לרוב ניסיון לענות על מחדלים הנובעים מצמצום חלקי והדרגתי בפעולותיהן של רשויות השלטון ואינה מתרחשת בדרך כלל עקב קיומו של ואקום שלטוני מוחלט, הנובע מהתפרקות המדינה מתפקידיה והפסקת פעולתה בתחום פלוני באופן מלא ומובהק. ניתן להיווכח בכך מהעיון בפעילות הארגונים שהוצגו לעיל, המנסים להעניק מענה משלים לפועלן של רשויות השלטון ולא להחליפן באופן טוטאלי.

בצד ההיבט של היקף ההפרטה, בו שמות את הדגש שתי הגישות שהוצגו לעיל, ניתן למנות היבט נוסף המהווה חלק מהגדרתה של הפרטה. היבט זה מתייחס ל"כיוון" שממנו מגיעה יוזמת ההפרטה וההליכים שמניעים אותה. בהקשר זה, ניתן לחשוב על שני "כיוונים" אפשריים:

הראשון הוא "הפרטה מלמעלה", משמע הפרטה שמקורה במדיניות הממשלה (Policy Driven Privatization).[18] הפרטה זו מתרחשת כאשר הממשלה, ביוזמתה, נוקטת צעדים ברורים להעברת חלק מסמכויותיה ושירותיה לידיהם של גורמים פרטיים, זאת מתוך מדיניות מכוונת לצמצום פעילות הממשלה ומעורבותה באופן ישיר בתחומים שונים. כפי שתואר לעיל, הפרטה זו אינה חייבת להיות מוחלטת ויכולה להסתכם בצמצום הפעילות השלטונית בלבד. כמו כן, גם במצבים בהם המדינה אכן חודלת לחלוטין מפעילות מסוימות, היא עדיין יכולה להיוותר בעלת עניין והשפעה עליה דרך החלפת פעילות ישירה בפיקוח על הפעילות דרך הקמתן של רשויות רגולטוריות.

את הכיוון השני ניתן לכנות "הפרטה מלמטה" (Demand Driven Privatization),[19] או לחלופין, כהגדרתה של דפנה ברק-ארז, "הפרטה במחדל".[20] הפרטה זו נגרמת במצבים שבהם גורמים שונים בחברה האזרחית אינם מוצאים את שירותי הממשלה כמספקים ועל כן פונים לאפיקים פרטיים כדי לקבלם; או לחלופין, גורמים פרטיים הם שיישאפו ליצור פעילות מתחרה לממשלה, עוד טרם התבססות תחושת המיאוס של אזרחים משירותי הממשלה. כך או כך, מדובר במצב שבו חברות עסקיות, בעלות שאיפה קבועה לרווחיות מוגברת, מחליפות את פעולות הממשלה. פעולה דומה, אף שמקורה במניעים שונים, יכולה לבוא מגורמים במגזר השלישי החשים כי פעילות הממשלה רפה או אינה איכותית מספיק ועל כן שואפים לפעול במקומה, זאת על מנת למנוע תוצאות שליליות היכולות לנבוע ממחדליה. כאמור, הסיבה העיקרית לקיומה של הפרטה זו היא חוסר היעילות, ההזנחה והאיטיות שיכולות לאפיין פעילויות ממשלתיות שונות, אף שההתארגנויות הפרטיות נועדו כדי לתת מענה לכשלים אלו, בפועל הן יכולות גם לתרום להעצמתם. תוצאה זו נגרמת מאחר שבעוד שההתארגנות הפרטית מבקשת להוות מענה משלים, הממשלה יכולה לראות בפעילות האזרחית כמענה שלם ועל כן להנמיך עוד יותר את פעילותה בתחומים מסוימים.[21] הנפגעים העיקריים של תהליך כזה הם אלה שידם אינם משגת לרכוש את השירותים החדשים שנוצרו בשוק הפרטי ועד לא מזמן זכו לו מעצם הגדרתם כאזרחים במדינה.

מעיון בהיבטים אלו עולה כי ניתן לומר שהיוזמות שהוצגו בפרק א מהוות הלכה למעשה הפרטה מלמטה בשני שדות פעולה שלטוניים – אכיפה והפעלת כוח. מבחינת היקף ההפרטה, אומנם גופים אלו אינם מבקשים להחליף באופן מלא את פעולות רשויות השלטון, אך כפי שהוצג לעיל, גם נסיגה חלקית ובהתאם לכך – פעילות חלקית – יכולים להוות הפרטה של פעילות שלטונית. מבחינת כיוון ההפרטה, מדובר בפעילות אזרחית המגיעה "מלמטה" אשר שאיפתה למלא חללים שונים שנוצרים עקב רפיון שלטוני וקיומם של מחדלים, זאת לפי תפיסת יוזמי הפעילות.

במשך זמן רב נחשבה שאלת ההפרטה לשאלה שהלבטים שבה מוגבלים לתחום המדיניות החברתית וככזו המייצגת התנגשות בין גישות פוליטיות שונות, ולא כשאלה המעוררת שאלות משפטיות או קשיים משפטיים. ואולם ככל שהתגברה והתפשטה ההפרטה אל תחומים שונים ובעיקר אל תחומים גרעיניים בתפקידיה של המדינה, החלה תופעה זו לעורר גם שאלות משפטיות, בעיקר בתחום החוקתי-מוסדי, אך גם בתחום הכלכלי.[22] ברק-ארז מציעה שלושה מישורים של הגבלות משפטיות על ההפרטה ובהתאם, שלושה מישורים במסגרתם מתעוררות שאלות משפטיות:[23] (א) הגבלות על היכולת להפריט פעילויות מסוימות; (ב) הגבלות על הליך ההפרטה; (ג) הגבלות הנובעות מן הפיקוח על פעילותם של גורמים מופרטים.

ברשימה זו אבקש להוסיף מישור נוסף – הגבלות על הפרטות שאינן מתבצעות ביוזמת הממשלה; או אילו שיקולים והסדרים משפטיים אמורים להנחות את המדינה בהתמודדות (אם בכלל) עם תופעת ההפרטה מלמטה? בשאלות אלה יעסוק הפרק הבא.

פרק ג: של מי ההפרטה הזאת בכלל?

השאלה שעלינו להידרש אליה, במסגרת הדיון בקשיים המשפטיים, היא האם ההפרטה מלמטה של סמכויות האכיפה והפעלת הכוח היא תופעה המצריכה מעורבות של רשויות השלטון ובפרט של הרשות השופטת? או שמדובר בתופעה המתרחשת בספרה האזרחית שיש להתיר לה להתרחש בלא מפריע?[24] במוקד שאלה זו ניצב המתח שבין תפיסתנו החיוביות על אודות פעילות אלטרואיסטית שמטרתה קידום שמירת החוק, לכידות חברתית ושמירה על נורמות חברתיות מוסכמות לבין תפיסתנו שחלק מסוים מהפעולות שנועדו לקידומן של מטרות אלה יכול להתבצע בידי המדינה בלבד, במיוחד כאשר יש בפעולות אלה סממנים של כפייה, שימוש בכוח ופגיעה בזכויות שונות.

יש לומר כי הקשיים המשפטיים שמעוררת ההפרטה מלמטה אינם שונים בהכרח מהקשיים שמעוררת ההפרטה המסורתית שנעשית ביוזמה המדינה. לפיכך, נוכל להבחין בין קשיים דואליים, המשותפים הן להפרטה מלמטה והן להפרטה מלמעלה ובין קשיים בלעדיים, הייחודיים לתופעת ההפרטה מלמעלה. עם זאת, הזהות בקשיים אינה מולידה בהכרח את אותו מענה משפטי, זאת מפני שבניגוד להגבלות שונות על ההפרטה הנעשית ביוזמת הממשלה, שעיקרן בכללי "אל תעשה", הטבעיים למשפט המנהלי והחוקתי, הגבלות על הפרטה מלמטה מחייבות יוזמה ופעילות מצד הממשלה. הבחנה זו מצריכה בחינה של השאלה האם למדינה קיימת, הלכה למעשה, חובה משפטית למנוע תופעות של הפרטה מלמטה? והאם, בהתאם, קיימת לאזרחים הזכות ה"חיובית" לדרוש מהמדינה לפעול למניעתה של תופעה זו? שאלות אלה ייבחנו בפרק זה, כאשר לצד הקשיים המשפטיים שמציבה תופעת ההפרטה מלמטה, יוצבו מענים משפטים המתאימים לה ושאינם מהווים בהכרח מענה למגמת ההפרטה המסורתית.

לצורך השלמת הטיעון על אודות קיומו של מענה טבעי בכללי המשפט המנהלי לפעולות הפרטה מסורתיות אדון בשתי הגבלות עיקריות המהוות חסם טבעי בפני הפרטה ביוזמת הממשלה – האיסור על האצלת סמכויות לגורמים פרטיים[25] והאיסור על העברת סמכות (המהווה הלכה למעשה התפרקות מסמכות, במסגרתה מועברת הסמכות לידיהם של גורמים פרטיים). בנושא זה פיתח בית המשפט העליון תורה סדורה וישנן פסיקות למכביר במסגרתן עמד בית המשפט על קיומה. בהקשרה של רשימה זו ניתן לציין את ההחלטה בעניין הנפלינג,[26] שם דן בית המשפט העליון בשאלה אם ניתן להכשיר את יוזמת השלטון המקומי לשלב מתנדבים וגורמים פרטיים באכיפתם של חוקי עזר. תשובתו השלילית של בית המשפט לדילמה זו נחה על כמה רציונליים, הרלוונטיים במידה רבה גם לשאלה על אודות אופן התגובה של רשויות המנהל ליוזמות של הפרטה מלמטה:

א. היעדר נורמות מגבילות – פעולתה של הרשות המנהלית ושל עובדיה מוגבלת בידי נורמות משפטיות שונות, החל מכללי היסוד של המשפט המנהלי ועד חקיקה ספציפית החלה על רשות פלונית. כמו כן, קיימות חובות אתיות וחוזיות שונות החלות באופן פרטיקולרי על עובדי ציבור ברשויות שונות. הרציונל לכך הוא הצורך בהגבלת סמכות הפעלת הכוח ועקרון העל כי בצד סמכות חייבת לקום אחריות. כאשר מדובר בגורמים פרטיים, לא ניתן להבטיח את תחולתן של הגבלות אלה ועל כן הפעלת הכוח עלולה להתאפיין בשרירותיות ובחוסר הגבלה, מבלי שיהיה ניתן בהכרח לדרוש על כך דין וחשבון באופן סדור.

ב. היעדר שליטה ופיקוח – מבחינה ארגונית, מתאפיינות רשויות המנהל בכך שקיים בהן סדר היררכי ברור, המאפשר הקפדה על המשמעת המקצועית ועל נהלי העבודה המקובלים, בצורה זו מובטח כי האכיפה תעשה באופן ההולם את החוק ואת הנורמות המקובלות בשירות הציבורי. כמו כן, בעצם קיומם של תלות כלכלית במקום העבודה ותמריץ להתקדם בתוך המערכת, יש כדי לגרום להקפדה על הכללים שבהם מחויבת הרשות ועובדיה. תמריצים אלה אינם חלים בהכרח על גורמים פרטיים, שאינם מצויים במסגרת ההיררכית ואינם חוששים לשלם מחירים אישיים (בדמות פיטורין, דין משמעתי, או פגיעה במוניטין המקצועי), כך שנטייתם לסטות מן החובות ומהכללים המקובלים עלולה להיות תכופה מזו של הגורמים הכפופים.

ג. ניגוד עניינים – גם כאן יש משמעות רבה לכך שעובד הציבור מחויב, לרוב, באופן אבסולוטי למקום עבודתו ועל כן נעדר אינטרסים פרטיים צדדיים בעת הפעלת סמכותו. קיומה של חובת הגילוי ושל הסדרי ניגודי עניינים, שבהם מחויבים עובדי הציבור, מביאה להקטנת החשש מפני קיומו של ניגוד עניינים בעת אכיפת הדין והפעלת הכוח. לעומת זאת, כאשר מדובר בגורמים פרטיים, ובעיקר מתנדבים המחזיקים במשרות בשוק הפרטי או נכסים שונים, אין מנוס מקיומם של אינטרסים פרטיים משמעותיים היכולים להשפיע על שיקול הדעת במסגרת ביצוע אכיפה והפעלת כוח.[27] גורמים אלה אינם מחויבים בחובת גילוי בהקשר זה ואין לומר כי קיימת להם החובה המשפטית להימנע מניגוד עניינים שכזה, כך שגם בהקשר זה קיים חשש גובר להיווצרותו של ניגוד עניינים שביכולתו להביא לאכיפה מפלה ושרירותית, כמו גם להתנכלויות מכוונות נגד גורמים מסוימים.

קשיים אלה היוו אומנם את הרציונל לפסיקה השוללת את יוזמתם של גורמי השלטון להסתייע בגורמים פרטיים למען אכיפת הסדר והפעלת כוח, אך נראה כי כוחם אינו תש גם כאשר מדובר ביוזמות המגיעות "מלמטה". בצד קשיים אלו, ניתן להצביע גם על קיומם של קשיים במדרגים נורמטיביים נוספים, עליונים למדרג שבו מצויים כללי המשפט המנהלי, ובעיקר הסדרים חוקתיים שונים וייתכן שאף בנורמות המצויות מעל לנורמה החוקתית.[28] בצד הצגתו של כל קושי להלן, יוצג גם מענה משפטי היכול להוות מענה ראוי עבורו. יש לומר כבר עתה, שחלק מהמענים, אף שנבחרו כמענה לקושי מסוים, יכולים לספק מענה גם לקשיים נוספים, כך שאף מענה אינו מוגבל בתחולתו לקושי מסוים בלבד.

1. הנורמה הבסיסית – איסור על שימוש בכוח

במציאות הנוכחית לא ניתן לערער על בחירתם של הפרטים להיכנס אל המצב המדיני ולהתפרק מזכותם הטבעית להפעיל כוח ושררה אחד נגד האחר. כפי שהיטיב להסביר הובס, בחיבורו הנודע לויתן, משבחרו בני האדם לשנות את מצבם הטבעי, היו מוכרחים הם להתפרק מזכות זו ולמוסרה בידי המדינה. רק באופן זה ניתן היה להבטיח את הכחדתם של האומללות וחוסר האמון ששררו בקרב בני האדם, שכן כל עוד חופשיים הם להפעיל את כוחם על פי גחמותיהם הפרטיות בלבד, הרי שעל כל פרט לצפות כי האחר ינסה לנשלו ולקפחו בכוח הזרוע. משכך העדיפו בני האדם להימנע מהשקעה בזריעה ושתילה, בפיתוח וקדמה ולייחד השקעותיהם להגברת כוחם ונחת זרועם, במלחמה.[29] משנוכחו בני האדם כי מצב זה מבטיח עבורם רק אומללות והיעדר סיפוק, וכי מצב הטבע אינו יכול להבטיח הגשמתן של זכויות טבעיות שונות המסורות לאדם, נפלה בקרבם ההבנה כי רק מסירתה של זכותם הטבעית להפעיל כוח, מסוגים שונים, בידי גוף בלעדי, אשר יהיה אמון על הבטחת והגנת זכויות הכלל, תבטיח עבורם אושר, קדמה וסיפוק.[30] בכך, נוצר ה"מונופול על הכוח", שבו מחזיקה המדינה.[31] מונופול זה מבטיח כי הפעלה של כוח תתבצע אך ורק בצורה שיטתית וסדורה, ובידי ישויות הנהנות מלגיטימיות דמוקרטית לכך – עצם הסכמתם של הפרטים להפעלת כוח זו דרך אותה "אמנה חברתית" במסגרתה נמסרה זכות הפעלת הכוח אל המדינה כדי שזו תוכל להבטיח שמירה וקידום של האינטרס הציבורי.[32] הסכמה כללית זו, המהווה אחת מהנורמות הבסיסיות לקיומה של מדינה ריבונית, שבה שורר שלטון החוק ולא שלטון הכוח, נפרטת בהמשך לאלפי הסכמות שונות על אודות מצבים שבהם רשאית המדינה להפעיל את כוחה למען הבטחת טובת הציבור. הסכמות אלה מקובעות במסגרתן של נורמות שונות, מחוקה, המשך בתקנות ועד צווים פרטניים, אותם קובעים הפרטים עצמם על בסיס הליכי חקיקה מוסכמים, כך שניתן לומר כי מאחורי כל הפעלת כוח עומדת הסכמתו ההיפותטית של כל פרט לכך.

אם כן, ככל שנבחר לדבוק בגישה פילוסופית זו למהותה של המדינה ושלטון החוק, אין מנוס מלראות בארגונים פרטיים, הבוחרים להפעיל כוח וסמכויות אכיפה, כמפרים הסכמות בסיסיות באמנה החברתית שעליה מושתת התנהלותנו החברתית. כן יש לומר כי קושי זה ייחודי למצב שבו יוזמת ההפרטה מגיעה מלמטה, מאחר שכאשר מדובר בהפרטות הנעשות ביוזמת המדינה, ובעיקר בדרך של חקיקה ראשית, ניתן לראות בכך מעין "עדכון" של החוזה החברתי ולא הפרה שלו. בכך נבדל הקושי המוצג כאן מקשיים אחרים שיוצגו, אשר עלולים להיות כרוכים גם ביוזמת הפרטה המגיעה מצד המדינה. בנוסף, ברור כי ארגונים אלה אינם נהנים מן הלגיטימיות הדמוקרטית שבה מחזיקים גורמי אכיפת החוק, כך שהפעלת כוחם מול גורמים שונים, עלולה להוות הפרה בוטה של זכויותיהם של גורמים אלה, בלא כל הצדקה לכך. הסיכון העיקרי שמצב זה מעלה הוא התדרדרות במדרון חלקלק, אט-אט, ובדרגות שונות, אל אותו מצב טבעי המתאפיין בחוסר אמון וסממני אלימות שונים. סיכון זה אינו יכול להשאיר את המדינה אדישה לפעילויות אלו, שכן, כאמור, תכליתה העיקרית היא להבטיח את היחלצות בני האדם ממצב זה. ואולם, אין להתעלם מכך שבדומה להפעלת הכוח המדינתית, גם ארגונים אלה פועלים מתוך שליחות ציבורית וראיית טובת הציבור.

לא בכדי צורת ההתאגדות שבה נקטו השומר החדש ונתיב בטוח היא של עמותה ולא של חברה בע"מ. התאגדות זו מבטיחה כי גופים אלה יוכלו לפעול לקידומם של אינטרסים ציבוריים ומטרות חברתיות שונות במקום לפעול באופן אגוצנטרי להשאת רווחיהן. ייתכן שבכך יש כדי לצמצם את החשש משימושו של הכוח לרעה ומפני אותו מדרון חלקלק, שכן בבסיס תורתו של הובס עומדת ההנחה שהכוח משמש ככלי להשאת התוחלת העצמית והאושר, כך שבני האדם מצויים במעין "מרוץ חימוש" כוחני להשאת אושרם.[33] טיעון זה מתמסמס במידת מה כאשר מדובר במצבים שבהם חבר בני אדם מתאגדים כדי להשיא את עושרה של הקהילה, ואולם, אין בכך כדי לפתור את החשש מכך שהפעלת הכוח תתבצע באופן שרירותי, מפלה ובניגוד עניינים, כפי שנקבע בעניין הנפלינג.

מענה אפשרי: תיקון המחדלים חיוב הרשות בפעולה מול אכיפה נגד האוכפים

הגורם העיקרי שאחראי לאכיפתם של ההסכמים שקיימים לתפיסתנו באמנה החברתית הוא מוסדות השלטון. אכיפה זו מתבצעת בשני מישורים עיקריים: (א) הוצאה לפועל של הסכמות חברתיות ושל האצלת הכוח שבוצעה דרך פעולות שלטוניות שונות; (ב) ביסוס הרתעה נגד הפרת ההסכם וביצוע פעולות אכיפה וענישה נגד פרטים שנמצאו כמפרים. מאחר שאחד הגורמים המרכזיים להיווצרותה של ההפרטה מלמטה הוא מחדליהן ופעילות החסר של הרשויות, ייתכן שהתגובה המיידית והנחוצה ביותר היא הגברת הפעילות בתחום שבו מתבצעת ההפרטה. הגברה זו יכולה להיות תוצאה של ביקורת של רשויות שונות כגון ביקורת מנהלית של הרשות השופטת,[34] דו"חות מבקר המדינה או עקב פיקוח של הרשות המחוקקת על מהלכיה של הרשות המבצעת.[35] במצב שבו אין מענה מיידי רשויות השלטון, הרי שהרשות השופטת, בבוחנה את הפעילויות האלו עלולה להימצא בפני שוקת שבורה כאשר תידרש לדון בתביעות הנובעות מפעילותיהם של גופים המפעילים כוח מבלי שיש בידם הסמכות והרישיון לכך.

תביעות אלה יכולות להגיע בשני ערוצים מרכזיים: הראשון, הוא מצב שבו ידרשו בתי המשפט לתביעות אזרחיות העלולות להתעורר מהעובדה שפעילות הגופים פוגעת בזכויות ואינטרסים שונים של הציבור. כך, לדוגמה, ניתן לדמיין מצב שבו אריות החניון נתבעים בטענה להשחתת רכוש כעוולה אזרחית.[36] אפשרות נוספת היא במצב שבו מחליטה המדינה לטפל בתופעת ההפרטה על ידי שימוש בכלים פליליים על בסיס העמדתם לדין של גורמים המשתמשים בדרגות שונות של כוח. הקושי במצבים אלה מצוי בכך שמצד אחד פעילויות אלה נוצרות על רקע מחדליהן של חלק מרשויות המדינה מלמלא את ייעודן; ומצד אחר, המדינה, באמצעות רשויותיה האחרות, מעמידה לדין את אלה המבקשים לתקן את המחדלים. מדיניות זו מובילה לפגם ניכר, שכן הבסיס וההצדקה העיקרית ליכולתה של המדינה להעמיד גורמים שונים לדין, היא עצם ההסתכלות על רשויות השלטון כ"אוכפות" של האמנה החברתית עליה הסכימו הפרטים, ואולם אם רשויות אלה מפרות בעצמן את האמנה כצעד ראשוני המוביל לעצם ההפרות המשניות, כיצד יכולות הן לבוא בטענות ולאוכפה נגד המפרים המשניים? משכך, נראה כי הפתרון הצודק ביותר ולכל הפחות הראשוני, הוא חזרתה של המדינה ממצב ההפרה ומתן מענה למחדלים שפעילות החסר יוצרת.

2. הנורמה החוקתית – איסור התפרקות מתפקידים גרעיניים

ברמה החוקתית, הוכרה הטענה כי למדינה מונופול על פעולות האכיפה והפעלת הכוח במסגרת הדיון בעתירה נגד הפרטת בתי הסוהר.[37] בדומה להחלטה בעניין הנפלינג, גם בבג"ץ בתי הסוהר שלל בית המשפט את האפשרות שגורמים פרטיים יהיו אמונים על ביצוע פעולות מרכזיות והרות משקל באכיפת החוק, בכך שביטל את התיקון לחוק בתי הסוהר שאפשר את הפעלתם של בתי סוהר בידי גורמים פרטיים.[38] עם זאת, הרציונל בפסק דין זה נבדל מעניין הנפלינג בשני מישורים חשובים: ראשית, הנורמות שמכוחן נקבעה הבטלות מצויות ברמה החוקתית ולא במדרג של כללי המנהל, שמרביתם נקבעו מכוח הפסיקה, כחקיקה שיפוטית.[39] שנית, הרציונל העיקרי בפסק הדין אינו נסמך באופן בלעדי על פגיעה בעקרונות מוסדיים כעילה לבטלות אלא על תפיסת ההפרטה כפעולה המובילה לפגיעה בלתי מידתית בזכות לחירות וכבוד.[40] בפסק הדין המרכזי, סברה הנשיאה ביניש שעצם השימוש בסמכויות אכיפה והפעלת כוח לשם המטרה של השאת רווחים מביאות לפגיעה בכבודו ובחירותו של הפרט באופן בלתי מידתי. הפגיעה מתקיימת מעצם כך שהפרט, שלגביו מופעל הכוח, משמש ככלי לעשיית רווחים, זוהי לדעת בית המשפט פגיעה אינהרנטית המתקיימת מעצם הפרטת המונופול כוח ואין בכך ששירותי האכיפה מתייעלים ואף משתפרים, במובנים מסוימים, עבור הפרט הנפגע (לדוגמה, בבית הסוהר הפרטי מרחב המחייה עשוי להיות רחב יותר) כדי לרפא פגיעה זו.

החלתה של אמת-מידה זו על פעילות הארגונים שנסקרו לעיל אינה מביאה בהכרח לתוצאה חד-משמעית, שכן, כפי שהוצג לעיל, פעילויות אלה אינן מבוצעות מתוך שיקולי רווח אלא בשם שיקולים אלטרואיסטיים וניסיון לשרת את טובת הציבור. לפיכך, לא ניתן לומר כי הרציונל המנחה בפסק הדין מביא בהכרח למסקנה כי קיימת נורמה חוקתית המחייבת את המדינה בהגשמת מעין "זכות חיובית" למניעת ההפרטה מלמטה של הכוח.[41] עם זאת, בחינת אמרות האגב ומה שניתן לראות כ"מחשבות מלוות" בפסק הדין, מראה כי אף שהפסילה נסמכה על איתורה של פגיעה בלתי מידתית בזכויות חוקתיות קיים רציונל נוסף שעלול להוות סייג מובהק להפרטה מלמטה. רציונל זה מצוי בפן המוסדי של החוקה ונטוע בטענה שסעיף 1 לחוק-יסוד: הממשלה, הקובע את מהות הממשלה כרשות מבצעת,[42] הוא הסדר היוצר את "קיומו של 'גרעין קשה' של סמכויות שלטוניות, אותן הממשלה כרשות המבצעת של המדינה חייבת לבצע בעצמה ואסור לה להעבירן או להאצילן לידי גורמים פרטיים".[43] בתוך גרעין זה קיימות בוודאי סמכויות רבות הקשורות בהפעלת הכוח וסיפוק שירותי אכיפה. מאחר שמדובר בהסדר חוקתי, הרי שאין בידי חוק רגיל לגבור עליו.[44] כאשר מדובר בהפרטה למטה, איננו עוסקים כמובן במצב שבו קיימת חקיקה שיש לבחון את חוקיותה, אך בכך אין כדי להכשיר בהכרח את המצב מבחינה משפטית, שכן לא מן הנמנע שהסדר זה יוצר עבור רשויות השלטון חובה למנוע קיומן של פעילויות אכיפה והפעלת הכוח אזרחיות. ניתוח זה אמנם לא היווה את עמוד התווך של דעת הרוב, אך גם לא נשלל באופן מוחלט, כך שנדרש עיון בו ובדרכים השונות באמצעותן יכולות הרשויות למנוע או להגיב להפרטה זו.

מענה אפשרי: שלילת הרישום והכשרות המשפטים של ארגונים המקדמים הפרטה מלטה

מצב חוקתי זה, כאמור, עלול ליצור עבור המדינה חובה לפעול במישורים שונים על מנת להגביל את פועלם של גופים המבקשים לבצע פעולות שהן בגדר "הגרעין הקשה" של סמכויות שלטוניות. מישור אחד שבו יכולה להפעיל המדינה את כובד משקלה ולהגביל פעולות אלה הוא בתחום הכשרות המשפטית שארגונים אלה זקוקים לה לצורך ביצוען של פעולות שגרתיות. באופן טיפוסי, נדרש ארגון המבקש לפעול למען קידום האכיפה והגשמתן של מטרות ציבוריות להתאגד בתצורה משפטית כלשהי. זאת מאחר שללא נקיטה של מהלך זה תמנע מהארגון האפשרות לבצע פעולות משפטיות שונות מבלי שאלו יצרו אחריות וחבות ישירה לפרטים הפועלים במסגרת הארגון. לפיכך, הגיוני שמרבית הארגונים יבקשו להתאגד תחת אחת מהצורות הבאות: עמותה, חברה לתועלת הציבור או חברה בע"מ. על פי הדין הישראלי, התאגדות שכזו אינה אפשרית מבלי לבצע רישום ההתאגדות בידי אחד מהרשמים של רשות התאגידים.[45] לפיכך, קיימת בידי המדינה האפשרות למנוע את ההתאגדות המשפטית של ארגונים אלה במצבים שבהם פעילותם נתפשת כבלתי חוקית וכזו שאין לתת בידה את חותמת הלגיטימיות של הכשרות המשפטית. אפשרות זו מתחדדת נוכח כך שבמצבים של רישום עמותה וחברה לתועלת הציבור, מחויב הרשם לבחון את מטרותיהם של הגופים המבקשים להתאגד, כך שיש בידיו כלי משמעותי המאפשר לו להתחקות אחר הלגיטימיות שבפעילות העמותה או החברה.[46] לפיכך, אם מצא הרשם כי מטרות החברה הן בלתי חוקיות או נוגדות את תקנת הציבור, יש בידיו האפשרות לסכל באופן משמעותי את קיומה של פעילות המפריטה את האכיפה והפעלת הכוח מבלי צידוק או הסמכה בחוק לכך. היתרון המרכזי באפשרות זו על פני שתי החלופות האחרות, היא בכך שזו יכולה להיות תגובה מונעת ולא רק תגובה שלאחר מעשה.

עם זאת, יש לומר כי קיים ספק רב אם יש בידי פעולה זו בלבד לספק מענה לקשיים המשפטיים שמעלה תופעת ההפרטה מלמטה. הן בשל כך שלא תמיד מתקיימת ההנחה על אודות צרכם של הארגונים להתאגד ולקבל כשרות משפטית, כפי שמראה המקרה של אריות החניון, והן בשל כך שספק אם לרשם החברות ורשם העמותות קיימת הפניות והיכולת לפקח על היבטים אלו. קשיים אלה מסבירים מדוע לא ניתן להסתפק במענה אחד בלבד וכי נדרשת הפעלה משולבת של כל המענים.

3. היעדר הפרדת סמכויות

במדינה הדמוקרטית המודרנית, אחד מהעקרונות השלטוניים הבסיסיים ביותר הוא קיומה של הפרדת רשויות והסמכויות השלטוניות השונות – החקיקה, השפיטה והביצוע. הפרדה זו יוצרת מתח בריא בין הרשויות והגבלה של כוחן, התורמת להגברת חירות האזרח, הקטנת החשש מעריצות הרוב ואיזון בהפעלת כוחותיה השונים של המדינה.[47] לעומת זאת, הפעלה פרטית של כוח ואכיפה עלולה ליצור מצב בו גוף אחד אמון על כלל שרשרת הפעולות – יצירת הנורמה, פרשנותה ואכיפתה.

כך, לדוגמה, ניתן לאתר סממנים כאלה בפעולתם של אריות החניון. התבוננות בפעולתם מגלה כי הם קובעים את הנורמות לפיהן מתבצעת האכיפה, מפרשים את המצבים השונים שבהם נורמות אלה חלות ולבסוף מבצעים את פעולת הענישה במצבים שבהם הנורמות שקבעו חלות. מצב זה יוצר ריכוזיות מסוכנת של כלל הסמכויות בידי גורם אחיד לצד היעדר ריסון והגבלה על הפעלת הכוח, בכך נוצרת סטייה משמעותית מהאופן בו מרוסנת הפעלת הכוח במשטר דמוקרטי ונאור שיש בה כדי להקים חשש משמעותי לפגיעה יתירה בזכויותיהם של הפרטים הנתונים לפעולת האכיפה.[48]

מענה אפשרי: הגברת סטנדרט הביקורת על הארגונים ופעילותם

כאמור לעיל, אחד הקשיים המרכזיים שהציבה הפסיקה בפני האפשרות שפעולות אכיפה והפעלת כוח יעשו בידי גורמים פרטיים הוא היעדר התחולה של כללי וחובות המשפט המנהלי על גופים אלו. חובות כגון איסור ניגוד עניינים, שקיפות, החובה לקיים הליך הוגן וכיו"ב. קושי זה התעורר בהקשרים דומים עם הצורך בהגבלת מרחב הפעילות והשיקולים של גופים מונופוליסטיים הפועלים בחברה הישראלית ושלהם השפעה ניכרת על חיי היומיום של אזרחי המדינה. צורך זה הוביל ליצירתה של הדוקטרינה המנהלית של גופים דו-מהותיים.[49] על פי דוקטרינה זו, ישנם גופים שעל אף היותם יציר של המשפט האזרחי וכבולים בדיניו, קיימת לגביהם גם תחולה מוגבלת וגמישה של כללי המשפט המנהלי. כך, לדוגמה, נפסק כי חברת החשמל, בהיותה גוף דו-מהותי, חייבת לנהל מו"מ לקראת כריתת חוזה באופן העולה בקנה אחד עם אמות המידה שמחייבים כללי המשפט המנהלי.[50] באופן דומה נפסק כי חברה קדישא, בהיותה גוף דו-מהותי, מחויבת לפעול בהגינות ובסבירות על פי כללי המשפט המנהלי.[51]

אם כך, ניתן לומר ששימוש בדוקטרינה של גוף דו-מהותי יכולה לתת מענה לחשש שבהיעדר הפרדת סמכויות בקרב הארגונים האזרחיים וההשפעה של היבט זה על הליך קבלת ההחלטות, האכיפה והענישה שמבצעים גופים אלו. זאת מפני שהכפפתם לחובות המשפט המנהלי יכולה להביא לחיובם בעריכת שינויים מנהליים במסגרת חובתם לעמוד בחובות כגון הגינות וסבירות והחובה להעניק לנפגעים מפעולותיהם הליך הוגן. מענה זה יכול לספק גם תשובה לחששות מנהליים נוספים שמציב בית המשפט בפני שילוב גורמים פרטיים בפעולות אכיפה, כגון החובה להימנע מניגוד עניינים.

ואולם, יש לומר כי ההחלה של הדוקטרינה אינה נקייה מספקות, זאת בעיקר נוכח חוסר בהירות הקיים בנוגע למבחנים שעל בסיסם מוגדר גוף דו-מהותי והאפשרות ששימוש במבחנים המקובלים אינה מובילה בהכרח לקביעה שכל גוף פרטי, הפועל להגברת האכיפה, יוגדר כדו-מהותי. כך, למשל, ניתן לראות שבפסקי הדין בעניין מיקרו דף ובעניין קסטנבאום, קבע השופט ברק כי המבחן להגדרתו של גוף כדו-מהותי הוא קיומן של סמכויות סטטוטוריות בידי הגוף.[52] בחינה של הארגונים המצויים במוקד של רשימה זו, מעלה כי אלה אינם עומדים במבחן זה. עם זאת, קביעה זו אינה סוף פסוק, שכאמור המבחנים אינם בהירים ומוסכמים, כך שקיימים גם מסלולים "מרוככים" יותר להכרה בגוף כדו-מהותי. דוגמה לכך ניתן למצוא בפסק דינו של השופט אלון בעניין קסטנבאום, שבו נקבע כי די בקיומו של אופי מעין ציבורי לגוף כדי שיוגדר כדו-מהותי.[53] דרך בחינה זו מאפשרת לראות בארגונים המקיימים פעילות אכיפה ככאלה שניתן להחיל לגביהם את הדוקטרינה של דו מהותיות, שכן, כפי שהוצג, עצם פעולת האכיפה היא פעילות מדינתית ומעין ציבורית.

מעבר לשלושת הקשיים המרכזיים שהוצגו, ניתן להצביע גם על קיומו של קושי משני המתעורר במצבי ביניים המהווים מעין הכלאה בין הפרטה מלמעלה להפרטה מלמטה. הכלאה זו נוצרת עקב קיומה של מעין הכרה ואף עידוד של ההפרטה, גם אם מקור הפעילות אינו ביוזמת הממשלה. דוגמה להכלאה כזו ניתן לראות במיזם שומרי הדרך.

4. פעילות עקיפה של המדינה

על פניו קיים יתרון ניכר לגופים פרטיים המפעילים סמכויות אכיפה, בכך שלא עומדת להם החובה לפעול תחת המגבלות והחובות המוטלות על רשויות המנהל. היעדר הגבלה זו מאפשר להם גמישות יתירה בפעילות וביצוע פעולות שונות שאין בידי רשות מנהלית האפשרות לבצען. גופים אלה אינם חייבים בפרסומם של חוקים ותקנות על מנת לזכות בהסמכה לפעילותם,[54] אין הם חייבים בחובות כגון הגינות, ביכולתם להתקשר עם גופים שונים בלא כפיפות לעקרון השוויון או לחוק חובת מכרזים,[55] ועוד חובות נוספות.

ניתן להדגים זאת דרך בחינת פעילות מיזם שומרי הדרך. פעילות זו מצריכה את הפעלתן של מצלמות באזורים שונים בארץ ובמצבים שונים (המצלמה יכולה להיות מופעלת בדרך בין עירונית סואנת, כביש עירוני פקוק או בפינת הרחוב השקטה של הישוב או הפרבר העירוני). תיעוד זה עלול להוביל במצבים מסוימים לפגיעה בפרטיותם של גורמים שונים, בין שמדובר בהולכי רגל או בנוסעים בדרכים. במישור האזרחי, ייתכן שקיימת זכות בדין למניעתה של פגיעה זו, על בסיס חוק הגנת הפרטיות, ואולם אין להבטיח שתיעוד זה מהווה "פגיעה בפרטיות", לפי המצבים המנויים בסעיף 2 לחוק הגנת הפרטיות, התשמ"א-1981.

לעומת זאת, ההגנה החוקתית על הזכות לפרטיות רחבה מזו שמציע חוק הגנת הפרטיות ועל כן ייתכן שכאשר מדובר בזכות לפרטיות במובנה החוקתי, התיעוד האמור אכן מהווה פגיעה בפרטיות. עדות לתפישה זו, ניתן למצוא בפסק הדין בעניין מזרחי שניתן בשנה האחרונה, במסגרתו הוכרזו מצלמות החניה של עיריית תל-אביב-יפו כבלתי חוקיות מפאת כך שמצלמות אלה מתעדות פרטים רבים בחיי היומיום ולא רק את פעילות החניה, כך שהן גורמות לפגיעה בזכותם החוקתית לפרטיות של עוברי האורח, מבלי שפעולה זו נעשית על פי הסמכה מפורשת בחוק.[56]

יש מקום לסברה כי גם פעולות מסוימות הנעשות במסגרת מיזם שומרי הדרך עלולות לגרום לפגיעה שכזו. על פניו, פגיעה זו אינה מעוררת קשיים והגבלות, שכן עמותת נתיב בטוח והמתנדבים הפועלים במסגרתה ובמסגרתם המיזם, אינם גורמים שפעילותם מוגבלת מטעם הזכות החוקתית לפרטיות, בהיותם גורמים פרטיים. ואולם, מעורבותה העקיפה של המדינה בפעילות זו, דרך עידוד ושיתוף פעולה עלולה ליצור הגבלה על עצם קיומה של הפעילות. הגבלה זו נוצרת מן ההלכה הפסוקה שנקבעה בעניין קעדאן, הגורסת כי "את שהמדינה אינה רשאית לעשות במישרין, אין היא רשאית לעשות בעקיפין".[57] לפיכך, אם קיים יסוד לסברה שהמשטרה אינה יכולה לפעול באופן שבו פועלים מתנדבי שומרי הדרך, הרי שבאותה מידה ניתן לסבור כי גם את פעילות המתנדבים עצמם יש להגביל, ולבטח לבטל את שיתוף הפעולה בין הפעילות לבין גורמי האכיפה, שיוצר הפרות עקיפות על בסיס הסתייעות בצד שלישי.[58]

יש לומר כי העיסוק בפגיעה בפרטיות הוא תרגיל מחשבתי בלבד, המראה על קושי אפשרי ואכן ייתכן שישנן טענות טובות נגד הסברה שפעילות המיזם מביאה לכדי פגיעה בפרטיות. באותה המידה ניתן היה לבחון את הפגיעה בשוויון, עקב החשש לקיומה של אכיפה בררנית ומפלה. כאמור, תרגיל זה נועד אך ורק להראות כי עצם קיומה של פעילות עקיפה, שלה שותפה המדינה באופנים שונים, מהווה קושי משפטי נוסף היכול להתקיים בעילות שונות. מנגד, ניתן לטעון כי דווקא שיתוף הפעולה עם המדינה הוא עדיף על פני נטילת סמכות בלא כל דין ודברים. העדיפות לאופן פעולה זה טמון בכך ששיתוף הפעולה יכול לשפר את מחויבות הארגון לכללים מנהליים ראויים כגון שקיפות, שוויון, היעדר ניגוד עניינים וכיבוד זכויות שונות. לפיכך, לא מן הנמנע כי עצם קיומו של שיתוף פעולה והתקשרויות מעין אלה יכולה לענות על חלק מן הקשיים שהציבה הפסיקה, ובעיקר על הקשיים ברמה המנהלית.

בצד שורת הקשיים שהוצגה לעיל, יש להקדיש כמה מילים לשאלה "האם כצעקתה?", קרי, האם מול קשיים אלה ניצבים צידוקים, אשר הכנסתם אל תוך המשוואה, יכולה למתן ואף להעלים את הצורך במתן מענה מצד רשויות השלטון לתופעת ההפרטה מלמטה?

5. על חריגים באמנה ובמשפט

נכון לשלב זה ברשימה, תואר השימוש בכוח כמעין פעילות וזכות טבעית שממנה התפרקו הפרטים באופן מוחלט בעת כניסתם אל תוך המצב המדיני. ואולם ניתן למצוא בחוק הסדרים שונים המעידים על כך שלא מדובר בהתפרקות מוחלטת אלא בהתפרקות מוגבלת במסגרתה רשאים הפרטים להפעיל את זכותם הטבעית במצבים שונים שמונה החוק.

ניתן לאתר בחוק מצבים שונים לכך, אך במסגרת רשימה זו נגביל את הבחינה לדיון בחריג המתיר עשיית דין עצמי. חריג זה ממוקם במשפט הישראלי בסעיף 18 לחוק המקרקעין שכותרתו "שימוש בכוח נגד הסגת גבול".[59] על פי סעיף זה רשאי המחזיק במקרקעין כדין להשתמש במידה סבירה של כוח כדי למנוע הסגת גבול, שלילת שליטתו במקרקעין או כדי להוציא אדם שתפס שלא כדין את המקרקעין. בכך, ניתן לראות הסדר החורג מהאצלת הכוח לידי רשויות המדינה והכרה בכלל הגורס שהאצלת הכוח אינה מוחלטת. ואולם, גם כאן השימוש בכוח אינו יכול להיות שרירותי וקפריזי, כי אם שימוש המוגבל בהיבט הזמן ובמידת ההפעלה של הכוח.[60]

לפיכך, ניתן להסיק כי הסדר זה מלמד על כך שישנה אפשרות להפעלה פרטית של אכיפה כוחנית, במצבים שונים, שאותם מתיר החוק. הסדר זה מביא אם כן להכרה שאף אם כיום אין בהכרח נורמות חוקיות המתירות הפעלת כוח פרטית במגוון רחב של מצבים, הרי שבהחלט קיימת נורמה בסיסית שמכוחה ניתן לייצר הסדרים פרטניים שכאלה. ואולם, על אף ההכרה במפלט זה כצידוק לשימוש פרטי בכוח למען אכיפת החוק והסדר יש להצביע על קושי עיוני בכך שאם אכן החוק הוא שמתיר הפעלה זו, הרי שאין אנו מצויים במצב של הפרטה מלמטה של הכוח, שכן מדובר בהחלטה ריכוזית שיוזמתה ברשות המחוקקת. לפיכך, קיים ספק משמעותי האם יוזמות הפרטה החסרות הסכמה בחוק, יכולות ליהנות מהצידוק המובא כאן.

6. על אלטרואיזם והון חברתי

כאמור במבוא לרשימה זו, לא לחינם זוכות הפעילויות השונות שתוארו כאן לעידוד חברתי, התפעלות וסיקור תקשורתי חיובי. על פניו, ברובד האינטואיטיבי, נראות כלל הפעילויות שתוארו כאן כהתגייסות חיובית ואלטרואיסטית של פרטים שונים בחברה, למען טובת הכלל וכהקרבה עצמית, הנתפסת כערך חיובי במיוחד בחברה הישראלית. ניתן לומר, כי על אף התיאור עד כה, הרומז למעין קריסה חברתית ופגמים בקיום האמנה החברתית, ניתן להסתכל על התופעה גם במשקפיים שונים לחלוטין ולסמנה דווקא כתופעה המלמדת על קיומה של חברה בריאה וחזקה, שבה בוחרים פרטים להתאגד על מנת לפעול ליצירתן של החצנות חיוביות. אופן הסתכלות זה נסמך על בחינתו של ההון החברתי בחברה הישראלית ובשאלה האם הפעילויות המתארות מלמדות על קיומו של הון חברתי גבוה או נמוך. מדידתו ואיתורו של הון חברתי מזוהים לרוב עם כתיבתו של ההוגה הצרפתי אלכסיס דה טוקוויל אשר השתמש במונח בכדי לתאר תופעות חברתיות שונות בהן חזה במהלך מסעותיו לארצות-הברית.[61] מדידת ההון החברתי נסמכת על בחינת עוצמת וכמות הקשרים שבין הפרטים השונים בחברה, במוסדות המשותפים שאלו בונים ובמידת האופורטוניזם והנכונות לבצע עוולות זה כנגד זה.[62]

בהקשרנו, ניתן לטעון כי יצירתם של מוסדות התומכים באכיפת הנורמות המוסכמות בחברה, למען טובת הציבור היא פעילות המלמדת על קיומו של הון חברתי גבוה, כך שמי שתופס את קיומו של הון זה כיסוד הכרחי בחברה בריאה, עלול לתמוך בפעילות זו, על אף הקשיים שהיא מעוררת.[63] לצד זאת, ניתן אף לטעון ברמה הפילוסופית שאם אכן מדובר רק באכיפת של חוקים ונורמות מוסכמות, אף אם לא בידי הגורמים המוסמכים לכך, מדובר בפעילות בריאה, המלמדת דווקא על מחויבותה היתירה של החברה האזרחית לכיבוד הנורמות המוסכמות שנכתבו "עלי ספר".

שקלולם של צידוקים אלה ובפרט הצידוק על אודות אלטרואיזם וקידום ההון החברתי, מלמדים כי אין מקום למסקנה חד-משמעית לפיה ההפרטה מלמטה מהווה בהכרח תופעה חברתית שלילית שיש להגבילה, באמצעות כלים משפטיים שונים, על מנת למנוע היווצרותה של מציאות כוחנית וכאוטית, בדומה לזו שתוארה בפתיח. וראוי, במקום זאת, לאמץ גישה לפיה על כל פעילות בעלת סממני הפרטה להיבדק במסגרת מבחן המאזן בין שני צדי המשוואה. מן הצד האחד, יש לבחון את מיקומה של הפעילות על ספקטרום ההפרטה לפי הממדים השונים שפורטו בפרק א ואת הקשיים המשפטיים שפעילות זו מעוררת. מן הצד האחר, יש לבחון את מידת תרומתה של הפעילות לקידום ההון החברתי ואת התועלות החברתיות השונות שהיא מייצרת. במסגרת כך, ניתן להתייחס, בין היתר, למאפיינים הבאים: (א) האם הפעילות נעשית למטרות שאינן מטרות רווח? (ב) מידת הלגיטימיות והתמיכה החברתית שלה זוכה הפעילות בקרב הציבור; (ג) סוג המטרות החברתיות שמקדמת הפעילות; (ד) קיומו והיקפו של מחדל מצד המדינה בקידום המטרות החברתיות שמבקשת הפעילות לקדם. רק על בסיס בחינה זו, המאפשרת ראייה של מאזן העלויות והתועלות שמייצרות הפעילויות השונות, ניתן להכריע אם קיים צורך בשימוש ובעיצוב כלים משפטיים להגבלת הפעילות או שמא מדובר בפעילות אזרחית רצויה, שיש להתיר את קיומה ההרמוני בצד פעילות רשויות השלטון.

סיכום

אף שחיזיון הפרטת הכוח כפי שהוצג במבוא לרשימה זו נמצא כברת-דרך מן המציאות המוכרת לנו, רשימה זו מראה כי ניתן למצוא לו ניצנים, שמקורם אינו דווקא ביוזמת הממשלה כי אם בצמיחתם של גופים פרטיים המכרסמים אט-אט בסמכויותיהן הגרעיניות של רשויות השלטון. במסגרת כך נסקרה פעילותם של שלושה ארגונים שונים המייצגים תופעה זו, בעוצמה משתנה ובאופנים שונים. סקירה זו מראה כי התופעה אינה אחידה וכי יוזמות אלה מצויות על פני ספקטרום הנע בין נטילת סמכות הפעלת הכוח ושימושה באופן שעלול להיות שרירותי ובלתי שקוף (אם כי מצומצם בהיקפו) כפי שמראה פעילות אריות החניון ועד לפעילויות שאמנם מערבות אזרחים בפעילות האכיפה, אך באופן שאינו בהכרח עולה לכדי הפעלת כוח ותוך כדי שיתוף פעולה עם רשויות האכיפה, המקטין את החשש משרירותיות ושימוש בלתי סביר בכוח, כפי שמראה פעילות מיזם שומרי הדרך.

בין שתי קצוות אלה ניתן לאתר גם פעילות שחלקים ממנה מתקרבים לאותן פעולות פרטיות ומוקשות של אכיפה פרטית וחלקים אחרים בה מצויים קרוב יותר למתחם הנהנה מתמיכה ושיתוף פעולה של הרשויות, את העמדה הזו מייצגת התנהלותו העכשווית של ארגון השומר החדש. מחד גיסא, מצהירה העמותה על רצונה לתת מענה לכישלון המדינה לספק בטחון לאזרחיה, הצהרה שנראית כמו קריאה בוטה להפרטת סמכויות הפעלת הכוח. מאידך גיסא, העמותה מגבילה עצמה בהפעלת הכוח ובמצבים קיצוניים, במסגרתם מבקשת היא לפעול בכוח, היא נדרשת לאישורן והנחייתן של רשויות הביטחון.

בצד תיאור זה, הוצגו הקשיים המשפטיים השונים שמעוררת התופעה, גם בהקשר זה ניתן לדבר על מעין ספקטרום של קשיים, המתפרש על פני מדרגים נורמטיביים שונים. החל מהאפשרות שמדובר בהפרה של הנורמות הבסיסיות ביותר עליהן נח משטרנו החוקתי, המשך בבעיות המתעוררות במסגרת המשפט החוקתי וכלה בקשיים יציר הפסיקה, שעיקרם בחוסר היכולת למשטר ולרסן את הפעלת הכוח כאשר זו נעשית באופן פרטי, עקב היעדר תחולה של כללי המשפט המנהלי.

בצד הצגתם של הקשיים, המעידים על קיומה של בעייתיות בפועלם של הארגונים השונים, הוצעה גם זווית הסתכלות אחרת, ממנה ניתן להשקיף על פועלם כתופעה חיובית, המייצגת ערכים חיוביים כגון לכידות חברתית, נתינה למען הזולת, אכפתיות, הקרבה, ומחויבות עמוקה לשלטון החוק. על כן, לא ניתן לומר כי איתורם של הקשיים המשפטיים מוביל בהכרח למסקנה כי יש לפעול לבלימת התופעה על הסף ודיכואה, אלא כי ראוי לבחון לעומק את המאפיינים של כל יוזמה ולנתח על בסיס שיקולי מדיניות שונים את התועלות והמחירים שכרוכים בה ובהתאם לכך את כדאיותה.

לסיום יש לומר כי הרשימה מתעמקת באחת מהסוגיות ומההסדרים הבסיסיים ביותר בחיינו האזרחיים. בעוד שקיים ויכוח פוליטי ואידיאולוגי נוקב על תפקידה של המדינה בסיפוק שירותי רווחה, פיקוח כלכלי, חינוך ובריאות, אין לומר כי ויכוח זה משתרע גם אל עבר תפקידה כ"שומר הלילה" ומוסכם כי המאפיין העיקרי של מדינה יציבה, שבה שורר שלטון החוק, הוא קיומו של מונופול על הכוח והאלימות המצוי בידי המדינה. לפיכך, אין מדובר בדיון אקדמי גרידא, כי אם בסוגייה בוערת שעלינו, כחברה, לתת עליה את הדעת מוקדם ככל הניתן, בטרם נמצא את עצמנו דנים בה תוך כדי התדרדרות במדרון החלקלק. בצד זאת, יש לומר כי כמו כל אותן סוגיות "בסיסיות" בתורת המדינה ותורת המשפט, גם לסוגייה זו מורכבות עצומה ופנים רבות, וכבסיסיותה, כך גם מורכבותה. לפיכך, לא הייתה כאן היומרה לספק מענה לעשרות השאלות שעלולות להתעורר במסגרת דיון זה, אלא, לכל היותר, להציב פתח צנוע ומוגבל לדיון רחב וסבוך. אם כן, כל שנותר לקוות, הוא שדיון שכזה אכן יפתח ויתפתח.

---

אזכור הרשימה: רן מס "'על לווייתנים ואריות' – ההפרטה מלמטה של הכוח והאכיפה בישראל" אתר משפט ועסקים 30.6.2019 http://www.idclawreview.org/2019/06/30/maas.

---

* בוגר תואר ראשון במשפטים (LL.B.) וסטודנט לתואר מוסמך במשפטים (LL.M.), בית ספר הארי רדזינר למשפטים, המרכז הבינתחומי הרצליה. אני מודה לעורכת כתב-העת משפט ועסקים ניצן ענבר-טל ולחברת המערכת אוריה ניב על הערותיהן המצוינות שתרמו לשיפורה של הרשימה.

[1] רע"א 9615/05 שמש נ' פוקצ'טה בע"מ, פס' ה(4) לפסק דינו של השופט רובינשטיין (פורסם באר"ש, 5.7.2006).

[2] ארי ליבסקר "תנו לצהלה לנצח" כלכליסט 20.2.2014.

[3] גלעד פדבה "העבר, ההווה והעתיד של השיימינג" ליברל 12.12.2016.

[4] הלל סומר "אין דין (או הסכם) אך יש דיין – שפיטה לא הסכמית בידי גופים פרטיים משפט וממשל ז 53 (2004).

[5] בג"ץ 4113/13 לשכת התיאום של הארגונים הכלכליים נ' שר הפנים (פורסם באר"ש, 26.3.2018).

[6] הצוות לבחינת אפשרות היישום של הקמת נציבות תלונות על הפרקליטות דין וחשבון (2012).

[7] אלי אשכנזי "'קבלתי איומים על שריפה קרבה': שטח מרעה הוצת סמוך להושעיה" וואלה 6.5.2018.

[8] איציק סבן "משמר הגבול חונך יחידה חדשה שתורכב מאנשי 'השומר החדש'" ישראל היום 28.12.2017.

[9] Aviv Blumstein, How to Stand Out Using Ridiculous Marketing, Medium (Nov. 3, 2018).

[10] בשנת 2018 פתחו הסטודנטים בפרוייקט מימון המונים, אך ברור שההוצאות מומנו גם מכיסם הפרטי לפני כן.

[11] נילי כהן "תקנון כחוזה וכחוזה אחיד" הפרקליט מד 286, 288 (1999).

[12] פדבה, לעיל הערה 3.

[13] יש לומר כי אין זה ברור למי מכוונת התביעה המתגבשת, שכן הפעילות אינה נעשית דרך אישיות משפטית כלשהי ומאחר שהפעילות נעשית באופן אנונימי הרי שגם תביעה ישירה נגד המפעילים אינה אפשרית (בהיעדר מידע כלשהו על זהותם האמתית).

[14] במקרה של מיזם שומרי הדרך אכן ישנה מעורבות פורמלית של רשויות המדינה וכך גם בחלק מפעילותיה של עמותת השומר החדש, אך היוזמה לא הגיעה מרשויות המדינה אלא מהחברה האזרחית.

[15] אסף שפירא "תהליכי הפרטה מרכזיים בישראל" המכון הישראלי לדמוקרטיה 23.3.2010.

[16] Peter D. Linnenman & Isaac F. Megboluge, Privatisation and Housing Policy, 31 Urban Studies 635 (1994).

[17] Paul Starr, The Meaning of Privatization, 6 Yale Law & Policy Rev. 6 (1988).

[18] רמי הוד "הפרטה מלמטה": שינויים מוסדיים ותמורות ביחסי מדינה-חברה במערכת החינוך בישראל 11 (חיבור לשם קבלת תואר "מוסמך למדעי הרוח והחברה", אוניברסיטת בן גוריון – הפקולטה למדעי הרוח והחברה, המחלקה לסוציולוגיה ואנתרופולוגיה, 2013).

[19] שם, בעמ' 12.

[20] דפנה ברק-ארז "המשפט הציבורי של ההפרטה: מודלים, נורמות ואתגרים" עיוני משפט ל 461, 476 (2008).

[21] Starr, לעיל הערה 17, בעמ' 15.

[22] דפנה ברק-ארז אזרח נתין צרכן 91 (2012).

[23] שם, בעמ' 102.

[24] השאלה כאן היא למעשה מהם הקשיים המשפטיים שמעוררת התופעה, זאת בהתאם להגדרת המשפט על-ידי הולמס כדיסציפלינה שתכליתה היא להגדיר כיצד צפויים להגיב בתי המשפט לתופעות ופעולות שונות: Oliver Wendell Holmes Jr., The Path of The Law 9 (2009).

[25] בג"ץ 2303/90 פיליפוביץ' נ' רשם החברות, פ"ד מו(1) 410 (1992); ס' 33 לחוק-יסוד: הממשלה.

[26] בג"ץ 39/82 הנפלינג נ' ראש עיריית אשדוד, פ"ד לו(2) 537 (1982).

[27] אן סוצ'יו חוק וסדר בע"מ – ההפרטה של אכיפת החוק בישראל (2013).

[28] הכוונה פה אינה דווקא לנורמות משפטיות, דוגמת עקרונות העל של השיטה, אלא לנורמה הבסיסית על-פי פילוסופיית המשפט של הנס קלזן: Hans Kelsen, On the Basic Norm, 47 Cal. L. Rev. 107 (1959).

[29] תומס הובס לויתן או החומר, הצורה והכוח של מדינה כנסייתית ומדינתית 87–89 (2009).

[30] שם, בעמ' 117– 120.

[31] Max Weber, Politics as Vocation (1921).

[32] סוצ'יו, לעיל הערה 27, בעמ' 8.

[33] בהקשר זה יש לומר כי טענתו של הובס היא שלמעשה עצם החשש מאותו מרוץ חימוש יוצר אפקט משתק במסגרתו נמנעים הפרטים מהשקעות ופיתוח חייהם, מאחר שקיימת תוחלת גבוהה שאותן השקעות ירדו לטמיון.

[34] ברק-ארז, לעיל הערה 22, בעמ' 118.

[35] מבקר המדינה דוח שנתי 58ב 628–630 (2008).

[36] תביעה זו יכולה להיות מוגשת בשם שתי עוולות מסגרת מרכזיות: רשלנות או מטרד לציבור (בהתאמה לפי ס' 36 וס' 42 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]).

[37] בג"ץ 2605/05 המרכז האקדמי למשפט ועסקים נ' שר האוצר (פורסם באר"ש, 19.11.2009) (להלן: בג"ץ בתי הסוהר).

 [38]חוק לתיקון פקודת בתי הסוהר (מס' 28), התשס"ד-2004, ס"ח 348.

[39] דפנה ברק-ארז משפט מנהלי 69 (2010).

[40] בג"ץ בתי הסוהר, לעיל הערה 37, פס' 30 לפסק דינה של הנשיאה ביניש.

[41] אהרן ברק פרשנות במשפט כרך שלישי – פרשנות חוקתית 313 (1995).

[42] ס' 1 לחוק-יסוד: הממשלה קובע כי "הממשלה היא הרשות המבצעת של המדינה".

[43] בג"ץ בתי הסוהר, לעיל הערה 37, פס' 63 לפסק דינה של הנשיאה ביניש.

[44] יש לומר כי כאשר מדובר בהסדרים חוקתיים מוסדיים אין זה ברור אם ניתן לפגוע בהם באופן מידתי או שמא אין לפגוע בהם כלל. זאת מאחר שמבחני המידתיות, כפי שעוצבו, מתאימים למצבים שבהם הפגיעה היא בזכות ולא בהסדר מוסדי. לדיון בנורמות מוסדיות ובאופן בחינתן במשפט הישראל. ראו ברק מדינה ועשור ויצמן "המהפכה החוקתית או מהפכת זכויות האדם? על העיגון החוקתי של הנורמות המוסדיות" עיוני משפט מ 595, 638–642 (2018).

[45] ס' 5 לחוק החברות, התשנ"ט-1999, ס' 345ב לחוק החברות, ס' 1 לחוק העמותות, התש"ם-1990.

[46] ס' 3 לחוק העמותות קובע ש"לא תירשם עמותה אם מטרה ממטרותיה שוללת את קיומה של מדינת ישראל או את אופיה הדמוקרטי, או אם יש יסוד סביר למסקנה כי העמותה תשמש מסווה לפעולות בלתי חוקיות". ניתן למצוא בסעיף זה שתי עילות לסירוב רישומן של עמותות המבקשות להפעיל כוח ולנכס לעצמן סמכויות אכיפה – שלילת האופי הדמוקרטי והיות העמותה מסווה לפעולות בלתי חוקיות. ראו גם ס' 2, 345א ו-345ב לחוק החברות.

[47] ג'ון לוק המסכת השנייה על הממשל המדיני 102 (התשי"ט).

[48] בג"ץ 910/86 רסלר נ' שר הביטחון, פ"ד מב(2) 441, 518 (1988).

[49] אסף הראל "גוף דו-מהותי כיציר כפיו של המחוקק – בראי חוק הספורט, התשמ"ח-1988" עלי משפט ט 419 (2011).

[50] בג"ץ 731/68 מיקרו דף נ' חברת החשמל לישראל בע"מ, פ"ד מא(2) 449, 464 (1987).

[51] ע"א 294/91 חברת קדישא גחשא "קהילת ירושלים" נ' קסטנבאום, פ"ד מו(2) 464, 519 (1992).

[52] שם, בעמ' 517.

[53] שם, בעמ' 490–491.

[54] ס' 17 לפקודת הפרשנות [נוסח חדש].

[55] חוק חובת המכרזים, התשנ"ב-1992.

[56] ת"א (מקומיים ת"א) 72118789 מדינת ישראל נ' מזרחי (פורסם בנבו, 7.10.2018).

[57] בג"ץ 6698/95 קעדאן נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד נו(1) 258, 283 (2000).

[58] שם, בעמ' 285.

[59] ס' 18 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969.

[60] רע"א 5518/98 יוסף נ' עוקשי, פ"ד נה(3) 294, 304 (2001).

[61] Alexis De Tocqueville, Democracy in America, 513–517 (1835).

[62] Robert D Putnam, Bowling Alone: The Collapse and Revival of American Community 19–21 (2000).

[63] גיא רולניק "ההון החברתי בישראל חולה מאוד. כך זה משפיע על כל אחת ואחד מכם" TheMarker  12.12.2015.