חוק החברות קובע הליכי אישור מיוחדים לעסקות של חברות ציבוריות בנסיבות שבהן בעל השליטה מצוי בניגוד עניינים (להלן: עסקות בעלי–עניין). אולם חוק החברות אינו מספק מענה לשאלה מתי ראוי שבתי–המשפט יתערבו בעסקות בעלי–עניין אשר קיבלו את כל האישורים הנדרשים. גם הפסיקה טרם נדרשה לשאלה חשובה זו. מטרתה של רשימה זו היא להתוות עקרונות מנחים לביקורת שיפוטית על עסקות בעלי–עניין. הרשימה תטען כי לביקורת שיפוטית יש תפקיד חיוני בהגנה על המשקיעים בתאגיד עם בעל שליטה, וזאת לנוכח העדרם של מנגנוני שוק לפיקוח על מוסדות התאגיד בכל הנוגע לאישורן של עסקות בעלי–עניין, ובמיוחד בשל תלותם האינהרנטית של הדירקטורים בבעל השליטה. יתר על כן, גם אישור האספה הכללית ברוב מיוחס אינו מהווה תחליף נאות לביקורת שיפוטית המתמקדת בהליכי האישור בדירקטוריון.

רשימה זו תצביע על שלושה עניינים מרכזיים שעל בתי–המשפט לבחון בטרם יחליטו אם לדון בהגינות העסקה: ראשית, אם נעשה ניסיון, במידת האפשר, להפעיל “מבחן שוק" ביחס לתנאי העסקה; שנית, אם נוהל משא–ומתן בהליך שמדמה משא–ומתן אפקטיבי בין צדדים בלתי–תלויים, וזאת על–ידי ועדה המורכבת אך ורק מדירקטורים עצמאיים, אשר הועמדו לרשותה סמכויות ומשאבים מתאימים בהתאם לנסיבות העסקה העומדת על הפרק; שלישית, אם בעל השליטה והפועלים מטעמו מסרו את כל המידע הרלוונטי לדירקטוריון ולאספה הכללית. בהתקיים תנאים אלה, ובהינתן האישורים הנדרשים בחוק, על בית–המשפט להימנע ככלל מבחינת הגינות תנאיה של העסקה.

הרשימה דנה גם במסגרת המשפטית המתאימה ליישומם של עקרונות הביקורת השיפוטית בדין הישראלי. לגישתנו, המסגרת הנאותה היא שילוב של חובות הנאמנות של הדירקטורים (חובת האמונים או הזהירות, לפי ההקשר) וחובת ההגינות של בעל השליטה. מכל מקום, אין להסתפק בהטלת האחריות לעסקה פוגענית על הדירקטורים של החברה בלבד. יש להטיל אחריות גם על בעלי השליטה, וזאת אף אם הם אינם מכהנים בתפקיד כלשהו בחברה.

 להורדת המאמר המלא  

Controlling Shareholders, Self-dealing, and Entire Fairness

Assaf Hamdani, Sharon Hannes

 Investor protection in companies with controlling shareholders critically depends on the arrangements governing self-dealing transactions.  Under the Israeli Companies Act, self-dealing transactions involving controlling shareholders must be approved by the audit committee, the board, and at least a third of "disinterested" shareholders..  But even though the Companies Act does not immunize such transactions from judicial review, courts in Israel have not yet had the opportunity to review the fairness of such transactions.  In this Article, we argue that, notwithstanding the staturory regulation of controllers' self-dealing, an effectrve regime of judicial review of such transactions is vital for the protection of outside investors.  We also offer a framework—inspired by the entire fairness standard that Delaware courts have adopted—to guide courts in Israel in handling derivative and class actions concerning self-dealing transactions .