בסתיו 2022 פרצה לתודעה הישראלית פרשת המחדל של החלפת העוּבּרים בבית חולים אסותא, שבה הושתלה בטעות ביצית מופרית של זוג אחד ברחמה של אישה אחרת. מחדל אנושי כאוב וקשה זה הציף אל פני השטח באבחה אחת ובמלוא מורכבותה דילמה מוסרית־משפטית עתיקת יומין – מה מעמדה המשפטי־האתי של האם הפיזיולוגית שנשאה עוּבּר שאינו "שייך" לה ולבן זוגה מבחינה גנטית, ובפרט כיצד יש לאזן בינה לבין האם הגנטית שהביצית "שייכת" לה והופרתה על ידי הזרע של בן זוגה. למרבה הפלא, נושא זה נדון במידה מועטה יחסית בספרות המחקר ובפסיקת בתי המשפט הן בארץ והן בחו"ל. המאמר שלפנינו מבקש למלא חוסר אקוטי זה.
ראשית, אתאר את הליך שחיקתו הרעיונית והמעשית של היסוד הגנטי בקביעת האימהוּת המשפטית, ואחר כך אסקור מנעד של נימוקים משפטיים־אתיים המצדדים באימהוּת הפיזיולוגית. לאחר מכן אעמוד על מופעיה של אימהוּת זו הקיימים זה כבר בחקיקה ובפסיקה, ואבחן בראי המשפט המשווה את המצב המשפטי הקיים בשיטות משפט מקבילות ובמשפט העברי. בפרק הנורמטיבי העיקרי של המאמר אבקש להציע את נקודת האיזון הראויה בעיניי בעימות בין אימהוּת זו לבין האימהוּת הגנטית – תוך שאאיר פנים לזו הראשונה – כפי שעלה בפרשת אסותא בארץ ובכמה סכסוכי פונדקאות והחלפת ביציות מופרות בחו"ל. כדי להימנע ממשפט שלמה המודרני, יחתום המאמר בהצעת קשת של פתרונות ביניים שימנעו – או למצער יצמצמו – את הצורך לקבל החלטה דיכוטומית בדבר אימהוּת בלעדית של אחת הנשים. בין היתר יוצע לבחון את טובת הילד ואת כוונותיהם, רצונותיהם והסכמותיהם של הצדדים ככלי להכרעה בין שתי הטוענות לכתר האימהוּת המשפטית. כמו כן, בדומה לפתרון שעלה בארצות הברית בפרשת Baby M ובמקרים של החלפת ביציות מופרות, יוצע להפריד בין המשמורת הפיזית לבין זכויות ביקור או לנקוט פתרון ביניים בדמות אימוץ פתוח. לבסוף, יוצע לערוך חשיבה מחודשת במה שנדחה באופן מסורתי בפסיקה – שתי אימהות או שלושה הורים משפטיים לילד.
פרופ' יחזקאל מרגלית הוא פרופסור חבר, בית הספר למשפטים, המכללה האקדמית נתניה; חוקר אורח בבית הספר למשפטים, אוניברסיטת ניו יורק (2011–2012); מחבר הספרים The Jewish Family: Between Family Law and Contract Law (2017); Determining Legal Parentage: Between Family Law and Contract Law (2019); יחסי הורים וילדים: בין דיני משפחה לבין דיני חוזים (2022); קביעת הורות משפטית בהסכמה בישראל (2023).
אזכור המאמר: יחזקאל מרגלית "אימהוּת פיזיולוגית במשפט הישראלי" משפט ועסקים לא 171 (2025).
Gestational Motherhood in the Israeli Law | Yehezkel Margalit (vol. 31)
In September 2022, a complicated and challenging moral and legal debate shook Israel with the announcement of the first reported occurrence of an embryo mix-up in the country. Such a nightmare scenario calls attention to one of the most ancient legal-ethical dilemmas—that of the legal status of a gestational mother who is not the genetic mother, and the question of whether she is superior to the genetic mother. Surprisingly, there is scant discussion of this issue in scientific and judicial writings. This article aims to fill in this lacuna.
First, I describe the theoretical and practical diminishing of the genetic element in establishing legal motherhood, and go on to enumerate a variety of ethical-legal justifications for preferring gestational motherhood. I then elaborate on the occurrences of gestational motherhood in the legislation, as well as in the judiciary. In what follows, I conduct comparative research in exploring the current regulation in foreign jurisdictions and in Jewish Law.
In the main normative chapter, I offer what I perceive to be the most reasonable Archimedean point in any disagreement between the gestational and the genetic mothers—favoring the former—as occurred in the sad case of the embryo mix-up at Assuta Medical Center, as well as worldwide. To avoid current-day Solomonic dilemmas, I suggest at the conclusion of the article a range of compromising solutions that might circumvent the inevitability of a dichotomous decision regarding the superiority of one mother over the other. Inter alia, I will discuss the following doctrines: the best interests of the child, establishing legal parenthood by agreement, separating physical custody and the visitation rights and/or open adoption, rethinking the recognition of two legal mothers/three legal parents.
Suggested Citation: Yehezkel Margalit, Gestational Motherhood in the Israeli Law, 31 Runi. L. & Bus. 171 (2025).
אתר משפט ועסקים 