המחברים תומכים בפיצוי על פי הסתברות במקרים של סיבתיות עמומה, דהיינו הן במקרים של הגברת סיכון והן במקרים של פגיעה בסיכוי (לרבות אובדן סיכויי החלמה), וזאת גם לאחר הדיון הנוסף בפרשת מלול ופסיקות נוספות שניתנו בנדון בבתי המשפט בישראל. אולם אין להתעלם מכך שבסוגיה זו קשה לראות את הדברים כ"שחור" או "לבן". ההכרה בפיצוי על פי הסתברות צריכה להיות מסויגת בסייגים שונים, אשר לא כולם באו לידי ביטוי באותו דיון נוסף בפרשת מלול, באשר להגברת סיכון, ויותר משני עשורים קודם לכן בפרשת פאתח, באשר לפגיעה בסיכוי. רשימה זו תנסה להאיר את אותם סייגים ומחסומים הנדרשים להחלת הדוקטרינה של פיצוי על פי הסתברות. חלק מהסייגים הנדרשים מתמקדים בחלק הניתן לייחוס לפעילותו העוולתית של הנתבע – למשל, בדרך ההצבעה על חישוב החלק בר הייחוס וקביעת האומדן; בעמידה על הוכחת אותו חלק במאזן הסתברויות (תחת גישה רווחת שפיצוי על פי הסתברות פירושו הוכחה בהסתברות של פחות מ־50%); בצורך באי־זניחותו של אותו חלק ועוד.
רשימה זו גם תעלה מחשבות, קשיים ובעיות שיש מקום להתייחס אליהם בפסיקה כדי לקבוע את גבולות הגזרה של ההכרה בדוקטרינה, ביניהם התאוריה והנפקויות של ראיית פיצוי על פי הסתברות כמהפכה בדיני הראיות לעומת ראייתו כמהפכה בדיני הנזיקין; שאלת תחולתה של הדוקטרינה מעבר לדיני הנזיקין ומעבר לנזקי גוף; הא־סימטרייה בין הלכות הפגיעה בסיכוי והגברת הסיכון; שאלת הסימטרייה בהכרה בפיצוי על פי הסתברות גם בטווח שמעל ל־50% ועד 100%, המשליכה על שאלת המשך תוקפו של מבחן מאזן ההסתברויות, ועוד.
פרופ' בנימין שמואלי הוא פרופסור חבר, הפקולטה למשפטים, ודקן הסטודנטים, אוניברסיטת בר־אילן; נשיא האגודה הישראלית למשפט וחברה (2019–2024).
עו"ד עדן כהן הוא תלמיד לתואר שלישי, הפקולטה למשפטים, אוניברסיטת בר־אילן.
אזכור המאמר: בנימין שמואלי ועדן כהן "פיצוי על פי הסתברות? כן, אבל…" משפט ועסקים ל (צפוי להתפרסם ב־2024).
Damages Based on Probabilistic Causation? Yes, but… | Benjamin Shmueli, Eden Cohen (vol. 30)
The authors advocate for damages based on probabilistic causation in cases of uncertain causation, including both increased risk and lost chances (such as the loss of chances for recovery), even after the Further Hearing in the Israeli Supreme Court in the Malul case and subsequent rulings by Israeli courts. However, it is crucial to understand that this issue cannot be viewed in black-and-white terms. The acknowledgment of damages based on probabilistic causation should be qualified and subject to various limitations, that not all of which were reflected in the Further Hearing in the Malul case regarding increased risk, nor in the Fatah case, another verdict given by the Israeli Supreme Court more than two decades earlier, concerning lost chances. This article aims to shed light on those necessary limitations and barriers for the application of the doctrine of damages based on probabilistic causation. Some of these necessary limitations focus on the attributable fraction of the defendant's tortious conduct – for instance, the method of calculating this fraction and determining the estimate; requiring a proof of preponderance of the evidence of that fraction (as opposed to a prevailing view that probabilistic causation implies proof with less than a 50% likelihood); the necessity of the non-negligibility of that fraction, and more.
This article will also raise thoughts, difficulties, and issues that need to be addressed in rulings to establish the boundaries of recognizing the doctrine, including the theory and implications of viewing damages based on probabilistic causation as a revolution in evidence law versus viewing it as a revolution in tort law; the question of the doctrine's applicability beyond tort law and beyond bodily harm; the asymmetry between the doctrines of loss of chance and increased risk; the question of symmetry in recognizing damages based on probabilistic causation within the range of over 50% and up to 100%, which impacts the continued validity of the preponderance of the evidence test, and more.
Suggested Citation: Benjamin Shmueli & Eden Cohen, Damages Based on Probabilistic Causation? Yes, but…, 30 Runi. L. & Bus. (forthcoming 2024).
אתר משפט ועסקים 